공사도급계약 중 도급제방식이란 사업시행자인 조합이 시공자에게 공사대금만을 지급하고 사업에 따른 이익을 모두 향유하고 그 손실 또한 조합이 부담하는 것을 말한다.

이 도급제 방식에서 조합원분담금은 신축아파트 가격에서 권리가액을 뺀 금액으로 결정된다.

여기서 권리가액이란 종전 소유 건축물가격에 재건축 개발이익률을 곱한 가격을 말한다.

그리고 개발이익율은 [(분양수입 등 총수입―공사대금 및 사업제경비 등 총비용)÷조합원들의 종전 건축물가격의 합계]와 같이 산정된다.

이와 같이 도급제 방식으로 공사도급계약을 체결하는 경우에는 조합은 시공자에 대하여 공사도급계약에서 정한 공사대금만을 지급할 의무를 부담하게 되고, 사업시행자 지위에 있는 자는 조합이므로 사업제경비도 조합의 부담하에 집행하게 된다.

따라서 사업 제경비를 시공자로부터 지원받는 경우 그 지원금은 모두 대여금의 실질을 갖게 되어 이를 상환할 의무를 부담하게 된다.

따라서 도급제 방식의 경우에는 공사대금 외에 시공자로부터 지원받은 모든 금원이 대여금의 성격을 갖게 되므로 시공자로부터의 자금 차입에 관하여 조합원총회의 의결을 거쳤다면 그 차입범위 내에서 조합이 별도의 총회없이 금전소비대차계약을 체결할 수 있다.

이에 반하여 확정지분제 방식은 조합원들이 자신이 소유하고 있는 부동산을 현물출자하는 대신에 시공자가 제시하는 무상지분율에 의하여 신축아파트를 분양받는 것이다.

시공자가 조합원의 소유 토지 또는 건축면적에 따라 무상지분율의 아파트면적을 조합원에게 제공하고 잔여주택과 상가복리시설 등을 매각하여 공사비 등에 충당하기로 한 공사계약을 말한다.

여기서 무상지분율이란 통상 도급제의 비례율에 대응하는 개념으로 시공자가 총수입과 총비용을 고려하여 산정하게 된다.

따라서 무상지분율속에는 통상적으로 사업제경비도 포함되게 되므로 무상지분율 산정에 포함된 지원금은 무상지원금이라 할 것이고 무상지분율 산정에 포함된 사업제경비를 넘어 지원되는 금원만이 대여금이라 할 것이다.

따라서 확정지분제의 경우 시공자로부터 지원받는 금원이 무상지분율 산정에 포함된 무상지원금인지 그 범위를 넘어선 대여금인지는 조합원분담금 결정에 중요한 요소이므로 일반적으로 조합원총회의 의결을 거쳐야 한다.

통상적으로 공사본계약을 체결하면서 조합원총회의 의결을 거쳐 이와 같은 내용을 결정하게 된다.

요컨대, 확정지분제 공사도급계약에서는 시공자의 조합지원금의 성격이 무상지원금일 수도 있고 대여금일 수도 있으므로, 시공자로부터의 자금 차입에 관하여 조합원총회의 의결을 거쳤다 하더라도, 무상지분율 산정에 포함된 사업제경비의 범위를 정하지 않은 상태에서 총회결의 없이 대여금항목을 정하는 금전소비대차계약은 도시정비법 제24조 제3항 제5호, 제12호, 같은법시행령 제34조 제1항 제4호에 반하여 무효라 할 것이다.

이와 같은 확정지분제 법리에 따라 가령 조합과 시공자간에 조합원 무상지분율을 150%로 보장하기로 한 사안를 예를 들어 검토하면, 우선 일반사업비 1천억원이 이 무상지분율 안에 포함되어 있는지, 있다면 얼마나 포함되어 있는지가 결정되어야 한다.

①만일 위 일반사업비 1천억원이 무상지분율에 포함되어 있지 않다면 이 일반사업비는 대여금이라고 보아야 하기 때문에 조합원들은 시공자가 제시한 무상지분율에 따른 청산금 외에 위 일반사업비를 별도로 상환하여야 한다.

②만일 위 일반사업비 1천억원이 무상지분율에 포함되어 있고 위 일반사업비를 무상지원금으로 처리한다면 일반분양분 등의 미분양에 따른 위험을 시공사가 부담하게 되지만

③만일 위 일반사업비 1천억원이 무상지분율에 포함되어 있으면서도 위 일반사업비를 대여금으로 처리한다면 조합원들은 일반분양분 등의 미분양에 따른 위험을 위 일반사업비 1천억원 범위 내에서 부담해야 한다.

결국 이상과 같이 조합원총회의 결의가 없는 상태에서는, 시공자로부터의 자금차입에 관하여 조합원총회의 의결을 거쳤다 하더라도, 금전소비대차계약을 체결할 수는 없다 할 것이고, 이에 반하여 체결된 금전소비대차계약은 도시정비법 제24조 제3항 제5호, 제12호, 같은법시행령 제34조 제1항 제4호에 반하여 무효라 할 것이다.