1.서설
창립총회를 할 때, 흔히 ‘총회결의사항 대의원회 위임의 건’을 안건으로 상정하여 의결하곤 한다.
최근 총회사전결의를 거치지 않은 채 조합원에게 부담이 되는 계약을 체결하였다는 이유로 형사고소를 당하고, 약식기소를 당하는 사례가 늘고 있다.

 

대법원(2010. 6. 24. 선고 2009도14296)이 판결에서 “도정법 제85조 제5호의 총회의 의결은 원칙적으로 사전 의결을 의미한다”고 전제한 뒤, “주택재개발사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기 어렵다 하더라도 위 도정법 규정취지에 비추어 보면 예산으로 정한 사항외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하는 경우에는 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳐야 한다고 볼 것이다”라고 판시했다. 나아가 “조합의 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 그로써 도정법 제85조 제5호에 위반한 범행이 성립된다고 할 것이고, 이와 달리 그 범행 성립시기가 추후에 이루어지는 총회에서 추인 의결이 부결된 때라거나 추후 총회에서 추인 의결이 이루어진다고 해서 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수도 없다”고 판시한 이후 이러한 사례가 더욱 늘어나고 있는 추세이다.

 

일선 검사들은 이러한 대법원 판례에 충실하게, 위 형식에 들어맞기만 하면 무조건 약식기소를 하고 있는 실정이다.

 

벌금형 약식기소된 사안들을 살펴보면, 대부분은 총회결의 사항을 대의원회에 위임하는 결의를 해 두지 않은 경우이나, 때로는 총회에서 위임결의안건을 상정하여 의결처리했음에도 불구하고 안건내용이 제대로 되어 있지 않아 기소된 경우도 많다.

 

이하에서는 ①총회결의 사항을 대의원회에 위임하는 것이 가능한지 ②가능하다면, 그 범위가 어디까지인지 ③총회결의 사항 대의원회 위임의 건의 모범적인 회의자료는 어떠해야 하는지? 등에 관하여 살펴보기로 한다.

 

 

2. 규정의 검토
1) 도정법 제24조 제3항 및 동법 시행령 제34조는 조합의 최고의사결정기관인 조합총회에서 결정하여야 하는 사항들에 관하여 규정하고 있다.

 

 

 

 

 

2) 한편, 도정법 제25조 제2항은 총회 의결사항중 일부를 대의원회가 대행할 수 있다는 규정을 두어 총회 의결사항이라도 일정한 내용들은 대의원회에 위임할 수 있는 근거규정을 두고 있다.

 

제25조(대의원회) ② 대의원회는 조합원의 10분의 1 이상으로 하되 조합원의 10분의 1이 100인을 넘는 경우에는 조합원의 10분의 1 범위 안에서 100인 이상으로 구성할 수 있으며, 총회의 의결사항중 대통령령이 정하는 사항을 제외하고는 총회의 권한을 대행할 수 있다.
 
3) 나아가, 동법 시행령 제35조는 대의원회가 대행할 수 없는 항목에 대하여 규정하고 있다. 위 각항의 총회 의결사항 중 밑줄처리가 되어 있는 항목들이 바로 대의원회가 대행할 수 없는 항목에 해당한다. 반대해석을 하면 밑줄처리가 되지 않은 사항들은 대의원회에서 대행할 수 있다는 취지가 된다. 물론 무조건 대행할 수는 없으며, 총회에서 대의원회에 위임하는 결의가 있어야 비로소 대행할 수 있다.

 

 

 

4) 위에서 살펴본 것처럼 도정법은 조합의 최고의사결정기관인 총회가 의결해야 하는 사항들을 규정해 두고 있으면서도 일정한 사항들에 대해서는 대의원회에 위임할 수 있도록 자족적인 규정을 두고 있다.

 

 

3. 문제점
주로 총회의결을 거치지 않았다고 하여 기소되는 사안들은 대부분 “사전에 총회의결을 거치지 않고 업체를 선정하고 계약을 체결하였다”는 내용이다. 이러한 경우 도정법 제85조제5호, 제24조 제3항 제5호 위반이 되어 처벌을 면할 수 없다(예산으로 정한 사항외에 조합원의 부담이 될 계약).

 

예컨대, 시공사 선정을 위한 임시총회를 개최하고자 하는데, 조합원중에 누군가가 총회개최금지 가처분 신청을 제기하였다고 하자. 이러한 경우 조합으로서는 변호사를 선임하여 대응해야만 한다. 이에 긴급 대의원회를 개최하여 변호사를 선임한 경우(민법상 위임계약에 해당한다) 이는 ‘예산으로 정한 사항외에 조합원에게 부담이 될 계약’에 해당하고, 위 계약을 체결하기 전에 총회의결을 거치지 않았으므로 도정법 제85조 제5호 위반이 되는 것이다. 이에 대하여 누군가가 고소를 할 경우 꼼짝없이 벌금형에 처해질 수밖에 없다.

 

예산안을 수립하면서 소송이 제기될 경우에 대비하여 변호사수임료를 예산으로 책정해 두는 경우가 거의 없고, 사업시행계획서를 작성하면서 법무비를 책정해 두기는 하지만 이를 예산으로 보기도 어렵기 때문이다.

 

결정적으로, ‘예산으로 정한 사항외에 조합원의 부담이 될 계약’은 도정법 시행령 제35조 제1호에 의하여 대의원회가 대행할 수 없는 사항에 포함되기 때문에 대의원회에 위임하는 것도 불가능하다.

 

설사, 창립총회에서 ‘총회의결사항 대의원회 위임의 건’을 상정하여 가결되었다고 하더라도, ‘예산으로 정한 사항외에 조합원의 부담이 될 계약’은 대의원회가 대행할 수 없는 사항에 해당하기 때문에 위 위임결의 자체는 무효가 되고, 대의원회에서 업체를 선정하는 행위는 도정법 위반이 된다. 

 

4. 모범 총회 상정안의 제안
그러면, 해결책은 없는 것일까? 위 규정들과 문제점에 대한 수차례의 검토를 통하여 만들어진 ‘모범 총회 상정안’은 다음과 같다.

 

 

 

 

표준정관 제21조 제4호는 ‘정비사업비의 사용계획 등 예산안’을 총회의결사항으로 규정하고 있는데, 이는 대의원회가 대행할 수 있는 사항에 해당된다.

 

도정법은 예산으로 정한 사항외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하는 경우를 처벌대상으로 규정하고 있다. 따라서 비록 조합원의 부담이 될 계약이라도 예산으로 정해져 있으면 처벌대상이 아니게 되는 것이다. 바로 이점이 포인트다. 예산안에 반영되지 않은 사안이 발생한 경우, 긴급예산을 편성해야만 하는데, 이러한 긴급예산 편성권한을 대의원회에 위임해 두면 해결책이 될 수 있다는 점에 착안한 것이다. 즉, 위와 같이 긴급예산 편성권한 대의원회 위임의 건이 가결되면, 조합은 예산으로 정한 사항외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결할 필요가 있는 경우, 긴급대의원회를 소집하여 긴급예산안을 편성할 수 있고, 긴급예산안이 가결되면, 예산으로 정한 사항이 되므로 총회의 의결을 거치지 않고도 대의원회에서 업체를 선정하고 계약을 체결할 수 있게 되는 것이다.

 

예컨대, 변호사를 선임해야 하는 경우 “제1호 안건-변호사수임료 등 긴급예산 편성의 건, 제2호 안건-변호사 선정 및 계약체결 위임의 건”을 안건으로 하여 긴급대의원회를 소집하여 위 안건들이 가결되면, 이는 법률적으로 하자가 없게 되는 것이다.

 

 

5. 제2의 해결방법
위 방법외에 다른 해결방법도 있다. 총회사전의결을 거치지 않고 업체를 선정하고 계약을 체결하는 경우, 계약서에 다음과 같은 특약사항을 두는 방법이다.

 

 

 

 

다만, 위 특약은 계약상대방이 동의하는 경우에만 가능하다는 한계점이 있으나, 반드시 필요한 계약이고 추인결의를 득하는 데에 특별한 문제점이 없는 한, 계약상대방이 이에 응하지 않을 이유는 없을 것으로 생각된다.

 

위와 같이 특약을 두는 경우에는 추후 총회에서의 추인절차를 전제로 하는 것이므로, 대의원회의 의결절차를 거치지 않아도 되나, 투명한 조합운영을 위하여 대의원회를 거쳐 업체를 선정하고 계약을 체결하는 것이 바람직할 것이다.

 

 

6. 결론
정비사업조합의 임원들은 정비사업 전문가가 아니다. 난생 처음 재개발·재건축사업을 하는 경우가 대부분이다. 더욱이 법전문가도 아니다. 이들에게 오차 없이 예산안을 편성하라고 하는 것은 거의 불가능한 일이다. 정비사업전문관리업체 또한 마찬가지이다. 또한 조합총회를 개최하려면, 조합원의 수에 따라 수천만원에서 수억원의 비용이 소요되며, 한 번의 조합총회를 개최하기 위해서는 최소한 1달 이상의 기간이 필요하다. 

 

대법원의 판결은 이러한 현실을 도외시 한, 부당한 해석으로 보인다. 아무리 생각해 봐도 불합리하기 짝이 없다. 법원에서 해석의 묘를 발휘하여 “긴급한 사정 등 사전에 총회를 개최하여 의결받기 어려운 사정이 있는 경우”에는 위 범죄가 성립하지 않는 것으로 해석하는 것도 하나의 해결책이 될 수 있다. 그러나 현재까지 법원은 이러한 전향적인 태도를 보이지 않고 있으며, 나아가 설사 법원이 위와 같이 해석하더라도 기대가능성이라는 모호한 개념으로 인하여 여전히 문제가 될 수밖에 없다.

 

잘못된 것을 바로잡는 것이 최선의 방법이나, 바로 잡힐 때까지 얼마나 걸릴지 아무도 알 수 없다. 현실을 도외시한 형식적 판단에는 형식적 적법성으로 대응할 수밖에 없을 것이다.