변호사/ H&P법률사무소
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도시정비법 제13조 제2항은 “제1항에 따라 조합을 설립하고자 하는 경우에는 제4조에 따른 정비구역지정 고시 후 위원장을 포함한 5인 이상의 위원 및 제15조 제2항에 따른 운영규정에 대한 토지등소유자 과반수의 동의를 받아 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 국토교통부령으로 정하는 방법과 절차에 따라 시장·군수의 승인을 받아야 한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제16조는 추진위워회가 시장·군수로부터 일정한 요건을 갖추어 조합설립인가를 받도록 규정하고 있다.
따라서 조합을 설립하고 조합설립인가를 신청할 수 있는 자는 원칙적으로 시장·군수로부터 승인을 받은 추진위원회에 한정된다고 할 것이다.
그런데 이와 같이 원칙적으로 시장·군수의 승인을 받은 추진위원회만이 조합설립인가를 신청하고 조합설립인가를 받을 수 있어, 추진위원회 승인 처분에 하자가 있을 경우 조합설립인가를 신청할 수 있는 주체에 하자가 있는 것이 되어 조합설립인가에도 하자가 존재하는 것이 아닌지에 대한 논란이 있어왔고, 조합설립인가 처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 소송에서 추진위원회 승인처분에 하자가 존재한다는 주장이 대표적인 청구원인 중 하나가 되기도 했다.
이에 대하여 대법원은 2013.12.26.선고 2011두8291 판결을 통해 “구 도시정비법(2010.4. 15. 개정되기 전의 것) 제13조 제1항, 제2항, 제14조 제1항, 제15조 제4항, 제5항, 제16조 제1항, 제18조 제1항, 제2항, 제20조, 제21조 등의 체계, 내용 및 취지에 비추어 보면, 조합설립추진위원회의 구성을 승인하는 처분은 조합의 설립을 위한 주체에 해당하는 비법인 사단인 추진위원회를 구성하는 행위를 보충하여 그 효력을 부여하는 처분인 데 반하여, 조합설립인가처분은 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 재개발사업을 시행할 수 있는 권한을 가지는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분이므로 양자는 그 목적과 성격을 달리한다.
추진위원회의 권한은 조합 설립을 추진하기 위한 업무를 수행하는데 그치므로 일단 조합설립인가처분을 받아 추진위원회의 업무와 관련된 권리와 의무가 조합에 포괄적으로 승계되면, 추진위원회는 그 목적을 달성하여 소멸한다.
조합설립인가처분은 추진위원회 구성의 동의요건보다 더 엄격한 동의요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라 창립총회의 결의를 통하여 정관을 확정하고 임원을 선출하는 등의 단체결성행위를 거쳐 성립하는 조합에 관하여 하는 것이므로, 추진위원회 구성의 동의요건흠결 등 추진위원회구성승인처분상의 위법만을 들어 조합설립인가처분의 위법을 인정하는 것은 조합설립의 요건이나 절차, 그 인가처분의 성격, 추진위원회 구성의 요건이나 절차, 그 구성승인처분의 성격 등에 비추어 타당하다고 할 수 없다.
따라서 조합설립인가처분은 추진위원회구성승인처분이 적법·유효할 것을 전제로 한다고 볼 것은 아니므로, 구 도시정비법령이 정한 동의요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 재개발조합이 성립한 이상, 이미 소멸한 추진위원회구성승인처분의 하자를 들어 조합설립인가처분이 위법하다고 볼 수 없다”라고 판시하여 추진위원회 승인에 하자가 존재한다고 하더라도 원칙적으로 조합설립인가 처분의 적법성 또는 효력유무에는 영향을 미치지 않는다는 점을 분명히 하였다.
그러나 위 대법원 판결을 승인처분을 받지 않은 추진위원회가 조합설립인가를 신청하는 것을 허용하는 것으로 오해하여서는 안 될 것이다.
이와 같이 볼 경우 추진위원회의 구성, 승인 등에 관한 도시정비법 제13조 등의 규정이 유명무실해질 것이기 때문이다.
이 대법원 판결 또한 “다만 추진위원회구성승인처분의 위법으로 그 추진위원회의 조합설립인가 신청행위가 무효라고 평가될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우라면, 그 신청행위에 기초한 조합설립인가처분이 위법하다고 볼 수 있다.
그런데 조합설립인가 신청행위는 앞서 보았듯이 법령이 정한 동의 요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 조합의 실체가 형성된 이후에 이를 바탕으로 이루어지는 것이므로, 추진위원회 구성이나 그 인가처분의 위법사유를 이유로 그 추진위원회가 하는 조합설립인가 신청행위가 위법ㆍ무효로 된다고 볼 것은 아니고, 그 위법사유가 도시정비법상 하나의 정비구역 내에 하나의 추진위원회로 하여금 조합설립의 추진을 위한 업무를 수행하도록 한 추진위원회 제도의 입법취지를 형해화할 정도에 이르는 경우에 한하여 그 추진위원회의조합설립인가 신청행위가 위법·무효이고, 나아가 이에 기초한 조합설립인가처분의 효력을 다툴 수 있게 된다”라고 판시하고 있다는 점을 유념하여야 할 것이다.
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