안광순
대표 변호사 / 법무법인 산하
건설공사와 관련된 가처분 사건은 현재 건축 중이거나 건축 예정인 건물의 공사 금지 또는 공사중지를 구하는 것과 그 건축에 대한 방해금지를 구하는 것이 대부분이다.
이들은 모두 민사집행법 제300조 제2항의 임시의 지위를 정하는 가처분의 일종으로서 소송상의 분쟁을 판결확정시까지 기다린다면 현저한 손해를 입게 되거나 또는 소송의 목적을 달성하기 어려운 염려가 있게 될 경우에 그 위험을 방지하기 위하여 법률관계에 관하여 잠정적으로 임시의 조치를 행하는 보전처분에 해당한다.
건축공사에 관한 가처분은 본질적으로 현상의 변경을 통하여 임시의 만족을 주는 것이기 때문에 그로 인하여 건축공사의 지연이 초래되어 건축주 측에게 큰 경제적인 부담을 주게 되는 반면에, 건축주가 건물을 완성하고 나면 인근의 주민들은 반영구적으로 피해를 받게 되어 그 회복이 쉽지 않게 되는 등 분쟁당사자 쌍방에게 미치는 영향이 대단히 크므로 분쟁 당사자 쌍방의 감정적인 대립이 상당히 격화되기 쉬운 특징이 있다.
1. 건설 관련 가처분 사건에 특유한 피보전권리 및 보전의 필요성 문제
1) 피보전권리 문제
채무자가 공사나 공사 방해로 채권자의 소유권 등을 침해하는 행위를 하면, 권리관계에 관한 다툼이 현존하게 되어 피보전권리가 인정된다.
공사금지가처분에 있어서는 공사 전체의 금지를 명하는 가처분이 발령되는 경우 채무자로서는 본안소송에서 다투어 볼 기회도 없이 헌법상 보장된 재산권의 행사 자체가 전면적으로 불가능하게 되므로, 이러한 가처분을 발령함에 있어서는 피보전권리의 존재에 대하여 통상의 보전처분의 경우보다 높은 정도의 소명이 요구된다.
공사방해금지가처분의 경우에는 만족적 가처분에 있어서 필요한 고도의 소명은 요구되지만, 공사금지가처분에 있어서와 같이 통상의 보전처분의 경우보다도 높은 정도의 소명을 요구하지는 않는다.
이는 공사방해행위 자체가 건축주의 소유권 등을 침해하는 위법한 행위인 경우가 많기 때문이다.
2) 보전의 필요성 관련 문제
실무상 공사금지가처분은 피보전권리가 인정되더라도 보전의 필요성이 없음을 이유로 신청이 기각되는 경우가 많다.
소음, 진동, 균열 등을 원인으로 한 공사금지가처분에서 소음, 진동, 균열의 가장 큰 원인이 된 토지굴착공사가 종료되었다면 보전의 필요성이 없고, 일조침해를 원인으로 한 공사금지가처분에서 골조공사가 완료되면 보전의 필요성이 없음을 이유로 기각하는 경우가 많아진다.
공사방해금지가처분의 경우에는 피보전권리가 인정되면 공사의 진행 자체가 위법성이 크다는 등의 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성을 인정하고 있다.
2. 심리
1) 심문 절차
건설 관련 가처분은 일종의 만족적 가처분으로서 가처분 결정이 잘못되었을 경우에 채무자가 입는 손해는 다른 가처분의 경우보다 상당히 커서 보증에 의한 손해의 전보로도 충분하지 않은 경우가 많은 반면, 이러한 가처분이 신청되었음을 채무자가 알더라도 채권자의 권리가 침해될 우려가 매우 적다.
또한 심문절차를 거치지 못할 정도로 급박한 경우가 발생한다면 법원이 관여하기 전에 관할 행정청이 법령에 기한 공사의 중지 등을 명할 수 있으므로, 심문절차를 거치지 못할 정도로 위험성이 급박한 사안이 가처분으로 접수되는 경우는 거의 없다. 따라서 실무상 거의 모든 사건에 대하여 심문 절차를 거치고 있다.
2) 증거방법
건설 관련 가처분에서는 검증 및 감정의 채택 여부가 실무상 주로 문제된다. 건설 관련 가처분 절차에서도 피보전권리와 보전의 필요성은 소명에 의하고, 소명의 방법에는 제한이 없으나 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다.
그런데 통상적인 보전소송에 있어서 현장검증이나 감정은 즉시 조사할 수 있는 증거라 할 수 없으므로, 소명의 방법으로 적절하다고 볼 수 없어 그 채택이 바람직하지 않다.
그러나 건설 관련 가처분, 특히 공사금지가처분의 경우 발령이 되면 건축주에게 막대한 경제적인 부담을 주게 되는 반면, 건축공사가 완공된 후에는 인근 주민들이 그로 인한 피해를 쉽게 회복할 수 없는 등 쌍방에게 치명적인 결과를 초래할 가능성이 많다.
따라서 건설 관련 가처분의 경우 사안에 따라서는 현장 검증 또는 감정신청을 채택하기도 한다.
☞ 문의 : 02-537-3322
