헌법재판소는 지난 2014년 4월 2013헌가28 결정을 통해 “재개발사업의 시행으로 공동주택을 건설하는 경우에는 신규로 주택이 공급되는 개발사업분 만을 기준으로 학교용지부담금의 부과 대상을 정해야 한다.
따라서 심판대상조항이 재개발사업의 경우 학교용지부담금 부과 대상에서 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’에 해당하는 개발사업분만 제외하고, 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 분양됨으로써 기존에 비하여 가구수가 증가하지 아니하는 개발사업분을 제외하지 아니한 것은, 주택재개발사업의 시행자들 사이에 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 정도와 무관한 불합리한 기준으로 학교용지부담금의 납부액을 달리하는 차별을 초래하므로, 심판대상조항은 평등원칙에 위배된다”라고 헌법불합치 결정을 한 바 있다.
또 2013. 7. 25.에는 2011헌가32 결정을 통해 재건축정비사업의 경우에도 동일한 취지의 헌법불합치 결정을 한 바 있다.
그런데 헌법재판소는 위와 같이 헌법불합치결정을 하면서 “헌법재판소가 위헌결정을 선고하여 심판대상조항의 효력을 당장 상실시킨다면, 재개발사업에서 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’의 개발사업분에 대해 학교용지부담금을 부과하지 않도록 한 근거 규정까지 효력을 잃게 됨으로써 그 입법목적을 달성하기 어려운 법적 공백 상태가 발생하므로, 심판대상조항은 새로운 입법에 의하여 그 위헌성이 제거될 때까지 잠정적으로 적용하기로 한다”라고 하여 구 학교용지확보 등에 관한 특례법 제5조 제1항 단서 제5호를 2014. 12. 31.을 시한으로 잠정적으로 적용하는 결정을 했다.
그리고 2015. 1. 20. 법률 제13006호로 개정된 학교용지확보 등에 관한 특례법 제5조 제1항 제5호는 “도시정비법 제2조 제2호 나목~라목까지의 규정에 따른 정비사업 시행 결과 해당 정비구역 내 가구수가 증가하지 아니하는 경우”라고 규정하여 헌법재판소의 헌법불합치 결정을 반영하여 개정되었다.
그런데 이와 같이 개정된 학교용지확보 등에 관한 특례법은 부칙[2015.1.20 제13006호]을 통해 “이 법은 공포한 날부터 시행한다”라고만 규정하여 개정된 법률이 장래를 향해서만 효력을 갖는 것으로 규정했다.
때문에 위 헌법재판소의 각 결정시부터 학교용지확보 등에 관한 특례법이 개정되어 시행될 때까지의 기간 동안에는 일응 과거의 학교용지 확보 등에 관한 특례법 제5조에 따라 학교용지부담금 부과처분을 할 수 있는 것과 같은 외형이 만들어졌고, 실제로도 구 법에 따라 정비사업으로 가구수가 증가되어 학교시설 확보의 필요성이 유발되었는지 여부에 관계없이 학교용지부담금이 부과되고 있는 실정이다. 그러나 이와 같은 부담금 부과는 이미 헌법재판소가 위헌성을 확인하였다는 점이 전혀 고려되지 않은 것이다.
대법원 또한 2011. 9. 29. 선고 2008두18885 판결을 통해 헌법재판소가 잠정적용을 명한 헌법불합치 결정을 하였더라도, 그 결정의 취지가 구법 조항의 적용을 전면적으로 중지하였을 경우 발생할 위헌적인 상황을 피하기 위한 것이고, 이를 위해 적용이 필요한 부분이 특정될 수 있는 경우라면, 위헌적인 상황을 피하기 위하여 적용되어야 하는 합헌적인 부분을 제외한 나머지 부분, 즉 헌법재판소의 결정에 의해 위헌성이 확인된 부분은 여전히 적용이 중지되어야 한다는 입장을 취한 바 있다.
그리고 학교용지부담금 부과처분은 법 규정에 비추어 기속행위가 아니라 재량행위에 해당하는 것이므로, 헌법재판소의 헌법불합치 결정이 선고된 이후라면 관할 행정관청은 마땅히 헌법재판소의 결정 취지에 따라 학교시설 확보의 필요성이 유발되었는지 여부를 심사하여 학교용지부담금 부과처분을 해야 한다.
이와 같은 심사 없이 학교용지부담금이 부과되었다면 이는 재량권을 일탈·남용한 위법한 것으로 평가될 수 있다고 보아야만 이미 위헌성이 확인된 법률이 일방적으로 적용되는 불합리함을 피할 수 있다.
다만 이와 같은 법리는 학교용지부담금 부과처분에 대한 취소소송의 제소기간이 도과하기 이전에 취소소송이 제기된 경우에만 적용될 수 있다고 생각되며, 제소기간이 도과하였다면 이와 같은 이유만으로 학교용지부담금 부과처분이 무효가 된다고 평가될 수는 없을 것이다.
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봉재홍 변호사/H&P 법률사무소 www.parkhong.com
