행정청과 사업시행자 사이에 사업시행자가 정비기반시설 설치에 대한 보상으로 용적률 제한의 완화와 같은 다른 이익을 얻는 대신 〈도시 및 주거환경정비법〉 제65조제2항 후단 규정을 적용하지 않기로 합의하고 그에 따라 실제 다른 이익을 얻은 경우 위 규정의 적용을 배제할 수 있을까?

 

대법원은 법령에 근거도 없이 행정청과 사업시행자의 합의에 의해 후단규정의 적용을 배제할 수 있다고 한다면 사실상 후단규정의 입법취지가 몰각될 우려도 있을 뿐 아니라 행정의 법률유보원칙과 행정법관계의 명확성원칙에도 반하게 되는 점 등을 고려해 그러한 사정만으로 후단규정의 적용을 배제할 수는 없다는 입장이다.

 

그러나 대법원은 〈도정법〉 제65조제2항의 ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’의 의미와 관련하여서는 정비사업시행인가 전에 이미 〈국토의 계획 및 이용에 관한 법률〉에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설만을 의미한다는 입장이다.

 

즉 도시관리계획으로 공용개시결정이 있었던 도로만이 무상양도 대상이 되며 그와 같은 절차를 거치지 아니한 현황도로는 무상양도대상이 아니라는 것이다.

 

대법원의 이러한 입장은 과연 타당한가? 대법원은 새로 설치하는 도로의 경우 도시관리계획결정에 따른 도로이므로 이와 교환대상이 되는 도로 역시 도시관리계획 결정에 따른 도로여야 한다는 것이다.

 

그러면 과연 도시관리계획 결정에 따른 도로와 현황도로를 대법원과 같이 차등을 둘 필요가 있을까? 우선 〈도정법〉은 도로에 대한 정의규정을 두지 않고 무상양도 대상이 되는 도로를 〈국토계획법〉에 정한 바와 같이 도시관리계획으로 결정된 도로로 한정하는 규정도 없다.

 

또 〈국유재산법〉상 도로와 같은 재산도 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우 또는 그러한 지정이나 결정이 없더라도 국가가 실제 공공용으로 사용하는 경우에는 공공용 재산에 해당한다.

 

〈공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률〉도 도시관리계획으로 결정된 도로와 현황도로를 동일한 기준에 따라 평가하고 있다. 이와 같이 관련법령은 위 두 도로간에 차등을 두고 있지 않다.

 

또한 위 둘은 모두 공중의 통행에 제공된 도로로서 주민의 생활에 필요한 정비기반시설이므로 그 성질이 다르지 않다. 결국 〈도정법〉 제65조제2항 후단의 적용과 관련하여 위 두 도로간에는 차등을 둘 합리적 이유가 없다고 보아야 한다.

 

나아가 〈도정법〉 제65조제2항 후단규정은 행위주체를 명시하고 있지 않다. 단지 ‘정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 정비기반시설이면 족하다. 그 사용용도가 공중의 통행에 제공되는 도로이다가 정비사업 시행으로 그 사용용도가 위와 같은 도로가 아니게 되면 그로써 족하다. 용도폐지에 반드시 행정청의 의사가 있을 필요도 없다.

 

결국 위 후단규정의 용도폐지는 강학상의 ‘공용폐지’와는 다른 개념으로 보아야 한다. 서울행정법원 제1재판부나 부산지방법원 제1재판부가 용도폐지 개념을 재산상 손실보전개념 등으로 파악한 것도 이런한 의미에서 이해할 수 있다.

 

도로 등 공공용재산의 설치 및 유지는 원칙적으로 국가와 지방자치단체의 고유업무이므로 국가와 지방자치단체가 난립하는 주택 등으로 정비하여 도로를 설치하여야 함에도 설치된 골목길을 그대로 사용하게 하다가, 재개발정비사업 과정에 이르면 골목길 등 현황도로를 제외하고 지방자치단체가 수립한 도시계획상의 도로만을 사업시행자에게 무상으로 양도한 후 새로 설치되는 정비시설 전체를 무상으로 기부채납받는 것은 재개발정비사업을 계기로 국가와 지방자치단체의 업무를 민간 사업시행자에게 전가하고 실질적으로 이득을 취하게 되는 결과를 가져올 수도 있다.

 

결국, 〈도정법〉 제65조제2항 후단규정은 민간 사업시행자가 설치한 정비기반시설을 국가 또는 지방자치단체가 무상으로 취득하는 데 대한 형평의 차원에서 사업시행자가 부담하는 정비기반시설 설치비용을 국가 또는 지방자치단체가 보전해 줄 목적으로 마련된 것으로 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용의 범위 내라면 무상으로 양도하는 재산의 범위를 〈도시계획법〉이나 〈도로법〉의 규정을 통하여 한정할 필요가 없다.

 

도시계획에 따라 설치된 도로 뿐만 아니라 골목길 등 현황이 도로인 도로 역시 공중의 통행에 사용되는 도로인 이상 〈도정법〉에서 규정하는 무상으로 양도되는 정비기반시설이라고 볼 것이다. 대법원의 판례변경을 기대한다.