조합이사가 진행한 시공사입찰 절차와 조합장이 진행한 시공사입찰 절차가 병존하다가 조합장이 해임된 경우 조합장이 진행한 입찰절차를 무효로 할 수 있을까.
이와 관련하여 해임된 조합장이 시공사입찰과 관련된 대의원회결의나 입찰절차의 무효를 주장할 수 있는지, 새로운 직무대행자가 해임조합장이 기진행한 입찰절차는 모두 무효로 한다는 대의원회 추인결의(1차는 부적법한 소집권자 지위에서, 2차는 적법한 소집권자 지위에서 행한 경우)를 할 수 있는지 논란이 되고 있다.
우선, 해임되고 직무정지결의가 이루어진 조합장도 시공사선정과 관련된 대의원회결의나 입찰절차를 다툴 신청인 적격이 있는지 보자.
도시정비법 제24조 제1항은 “조합에 조합원으로 구성되는 총회를 둔다”고 규정하면서 같은조 제3항 제6호는 총회의 의결사항으로 “시공자의 선정 및 변경”을 규정하고 있다.
이 처럼 조합원은 시공자선정에 대한 조합원총회 의결권을 가지고 있다. 그런데 해임된 조합장이 효력정지를 구하고 있는 대의원회결의나 속행절차의 금지를 구하는 입찰절차는 모두 시공사 선정과 관련된 입찰절차의 일부로서 조합원이면 누구나 신청인적격이 있다.
왜냐하면, 시공사선정 권한은 조합원총회의 권한이고 조합장과 조합원들은 조합원총회의 구성원으로서 시공사 선정에 대한 의결권을 가지기 때문이다. 다시 말해, 대의원회 결의가 잘못되어 엉뚱한 시공사만이 조합원총회에 상정되는 경우에는 자신의 시공사선정에 대한 의결권이 침해될 수 있기 때문이다.
따라서 조합원은 대의원회가 위법하게 시공사입찰지침에 관한 결의를 하려고 하거나 하는 경우에는 대의원회개최금지를 구하거나 효력정지를 구할 수 있다.
또 이를 기초로 총회를 개최하려고 하거나 하는 경우에는 총회개최금지나 효력정지를 구할 수 있다. 또한 조합원은 기존 입찰절차가 위법한 경우에는 그 입찰절차의 후속절차, 가령 대의원회개최나 시공사선정총회개최를 포괄적으로 금지하여 줄 것을 신청할 수도 있다.
이 모든 신청의 피보전권리는 조합원의 조합원총회에서의 시공사선정에 관한 의결권이다. 따라서 해임된 조합장도 조합원인 이상, 조합장직에서 해임되고 직무정지결의가 되어 조합장 지위나 대의원 지위를 상실했다 하더라도 신청인 적격은 여전히 존재한다.
다음으로 1차 대의원회 추인결의를 소집권자의 하자로 인한 유동적 무효로 본다고 하더라도 2차 대의원회 추인결의로 1차 대의원회 추인결의를 소급적으로 유효로 할 수 있는지 보자. 우선, 1차 대의원회 추인결의를 확정적 무효로 본다면 2차 대의원회 추인결의는 “무효행위의 추인”에 불과하므로 소급효가 있을 수 없다.
따라서 소급효를 내용으로 하는 1차대의원회 추인결의 및 2차 대의원회 추인결의는 모두 무효이다. 나아가 1차 대의원회 추인결의를 소집권자의 하자로 인한 유동적 무효로 본다고 하더라도 1차 입찰절차 무효를 전제로 2차 입찰절차가 이미 진행되어 현장설명회를 마친 경우에는 1차 입찰절차를 소급적으로 유효로 할 수 없다.
1차 입찰절차를 소급적으로 유효로 할 경우 2차 입찰절차에만 참가한 제3자들의 기발생한 입찰참가권리를 박탈하기 때문이다(민법 제133조 단서). 도시정비법 제11조 제1항은 조합의 시공사 입찰절차에 관하여 한 개의 입찰절차만을 전제로 법령보충적 행정규칙인 시공사선정기준을 마련하고 있다.
따라서 1차 입찰절차 추인결의는 필연적으로 2차 입찰절차를 법률적으로 무효로 한다는 결의를 함께 가지게 된다. 결국 2차 추인결의는 제3자의 권리를 침해하는 것임에도 소급적 추인 내용을 담고 있으므로 강행법규인 민법 제133조 단서에 반하여 무효이다.
나아가 2차 대의원회 추인결의는 기형성된 법률관계를 소급적으로 무효 또는 취소하는 것으로 진정소급효금지원칙에 반하여 무효이다. 2차 대의원회 추인결의는 제1차 추인결의를 재추인하는 내용이다. 그런데 제1차 대의원회 추인결의 내용은 유효하게 성립한 법률행위를 소급적으로 무효 또는 취소하겠다는 것이다.
특히 위 안건들은 이미 마감된 입찰절차를 그 이후에 와서 소급적으로 연기하겠다는 것이다. 이는 명백히 진정소급효금지원칙에 반하는 것이고 취소사유가 있는 경우에 한하여 소급적 취소를 인정하고 있는 사법의 기본원리에 반하는 것으로 모두 무효이다.
