조합의 임원들이 적법절차 위반 등으로 인하여 조합 임원으로서의 업무를 수행하는 것이 부적절할 때, 조합원들은 조합장을 비롯한 조합임원에 대하여 도시정비법 제23조 제4항의 내용에 따라 조합임원을 해임하기로 의결한 다음, 조합임원에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분을 신청하여 조합의 업무를 수행하는 것이 일반적이다.
그런데 도시정비법 제23조 제4항의 총회를 거치지 아니한채 조합임원에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분 신청을 한다면, 받아들여질 수 있을까?
민사집행법상 보전처분(가압류, 가처분 등)의 경우, 이로써 보호할 권리 즉, 피보전권리와 이를 보전할 필요성이 있음이 소명되어야 한다.
한편, 조합임원에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분의 경우에는 민사집행법 제304조의 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이다.
직무집행정지가처분은 단체에서 임원의 지위를 잠정적으로나마 박탈하게 되는 점을 고려할 때 피보전권리 및 보전의 필요성에 대한 고도의 소명이 요구된다.
다시 돌아와 조합원이 조합임원에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분을 신청할 수 있는지에 관하여, 도시정비법상 조합원들에게 조합임원의 해임청구권이 존재하지 않으므로, 단순히 조합임원의 직무집행과정에서의 무능력과 비위사실 등의 사유만으로는 조합임원의 직무집행정지 등 가처분의 피보전권리가 인정될 수 없다(대법원 2009.10.29.자 2009마1311 결정 참조).
또한 조합임원에 대한 해임청구의 소를 본안으로 하는 직무집행정지가처분은 허용되지 않는다(대법원 2001.1.16.선고 2000다45020 판결 참조).
따라서 조합임원의 단순한 비위사실만으로는 부족하고, 조합원 총회결의에 따른 해임결의가 없다면 적어도 ①조합임원의 선임절차상 하자가 존재, ② 조합원 자격상실사유 발생, ③정관에 의한 자격정지사유 발생, ④도시정비법상 조합임원 결격사유 발생 등의 명확한 피보전권리가 고도로 소명될 때에만 조합임원 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 인용될 가능성이 있다.
그런데, 위 사유를 살펴보면, 조합원 자격, 조합임원의 자격정지, 결격사유 등은 도시정비법 제23조 등에서 정하는 바와 같이 권리능력의 상실이나 형사처벌 등 비교적 명확하다. 따라서 그 사유가 발생한 사실을 구체적으로 소명하면 직무집행을 정지할 수 있을 것이다.
그러나 일반적으로 조합임원의 직무를 정지해야 할 필요가 발생하는 경우는 이와 같은 내용이 발생하지 않은 경우가 대부분이다. 따라서 이와 같은 경우 가처분절차는 조합임원의 선임절차상 하자를 다투는 사건으로 변모하게 된다.
결국 총회결의무효확인소송을 본안으로 하는 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 되는데, 이때 총회결의가 무효에 이를 정도의 하자가 있다는 내용을 채권자 측에서 고도로 소명해야 하는 부담이 발생하게 된다.
실제로 총회결의무효확인소송은 총회 공고, 통지, 선관위구성, 서면결의서 작성주체 등의 하자가 쟁점이 되는데, 이는 본안소송에서도 다회의 변론과 증인신문절차 등이 필요한 내용이므로, 특별한 증거조사 방법 없이 심문절차로서 모든 것을 소명해야 하는 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분절차에서 이를 소명하기는 여간 어려운 것이 아니다.
요컨대, 조합임원에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분을 조합임원에 대한 해임결의 없이 신청하는 경우 채권자에게 소명에 대한 부담이 커져 비위사실이 있는 조합임원임에도 그 직무를 정지시키지 못하고 비용과 노력만을 들이는 결과가 나올 수 있다.
도시정비법은 도시정비조합의 모든 중요결정을 조합원들의 합치된 의사에 맡기고 있고, 심지어 계약을 체결하였더라도 조합원의 결의를 얻지 못하면 그 계약이 무효임을 천명하고 있다. 따라서 조합임원에 대한 무능력과 비위사실이 확인되면 되도록 그 조합임원에 대한 해임절차를 선행해야 할 것이다.
이와 같은 해임절차 없이 즉, 조합원들의 합치된 의사에 근거하지 아니하고 가처분 절차만을 진행하는 것은 조합사업의 걸림돌로서만 작용할 뿐 조합원 전체의 이익에는 반하는 절차임을 잊지 말아야 한다.
