1. 사안의 개요
토지등소유자가 재건축조합에 대하여 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축조합이 도정법 제47조에 따른 현금청산에서 근저당권설정등기말소와의 동시이행을 주장하여 지급을 거절할 수 있는 청산금의 범위에 대해 알아본다.
2. 과거 대법원 판단(대법원 전합체 판결 변경 전)
1) 원칙
도정법 제47조에 따라 조합은 토지등소유자에게 청산금의 지급 의무를 부담하는 경우, 공평의 원칙 상 토지등소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 그 소유권을 조합에게 이전할 의무를 부담한다.
2) 판단
토지등소유자가 소유권 이전등기 및 인도를 마친 때에도 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였다면 재건축조합이 ‘청산금 전부’에 대하여 근저당권설정등기말소와의 동시이행을 주장하여 지급을 거절할 수 있다‘는 취지로 판시했으나 아래와 같이 최근 전원합의체 판결로 과거 판단을 변경했다.
3. 최근 대법원 판례(전원합의체 판례)
토지등소유자가 재건축조합에 대하여 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축조합이 구도정법 제47조에 따른 현금청산에서 근저당권설정등기말소와의 동시이행을 주장하여 지급을 거절할 수 있는 청산금의 범위는 동시이행의 항변권이 인정되는 근본 취지에 비추어 공평의 관념과 신의칙에 따라 정해야 한다.
그런데 도정법 제47조의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 알 수 있는 현금청산 관계에 관한 다음과 같은 사정들, 즉 ①도정법 제47조는 재건축 사업의 원활한 추진을 위하여 같은 조 각 호에 해당하는 토지등소유자에 대하여는 그 소유자의 의사와 무관하게 재건축조합과 사이에 토지 등을 현금으로 청산받아야만 하도록 규정하고 있는 점, ②그 과정에서 토지등소유자는 재건축조합과 협의가 이루어지지 아니하는 이상 토지 등에 관하여 설정된 근저당권을 재건축조합에게 인수시키는 내용으로 계약관계를 형성할 기회를 갖지 못한 채 근저당권설정등기의 말소의무를 부담하게 되는 점, ③토지 등에 관하여 소유권이전등기를 마치고 인도까지 받은 재건축조합은 그 토지 등을 이용하여 재건축사업을 추진하는 이익을 누릴 수 있고, 민법 제364조에 의하여 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수도 있는데, 근저당권 설정 등기가 말소되지 아니하였다는 이유로 구 도정법 제47조가 정한 청산기한 이후에도 근저당권의 채권최고액을 넘어 청산금 전부를 지급하지 아니할 수 있다고 보는 것은, 현금청산의 기한을 법정하고 있는 구 도정법 제47조의 취지에도 부합하지 아니하는 점, ④재건축조합은 사업수행을 위하여 필요한 경우에는 스스로 토지등소유자에게 청산금 중 권리제한 등기를 말소하는데 필요한 금액을 공제한 나머지 금액만을 지급하고 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 구할 수 있는 점 등을 고려하면, 도정법 제47조에 따른 현금청산에서 토지등소유자가 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축조합은 말소되지 아니한 근저당권의 채권최고액 또는 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무액에 해당하는 청산금에 대하여만 동시이행의 항변권에 기초하여 지급을 거절할 수 있다.
4. 검토
위 대법원 판례 변경 전에도 실무상으로는 근저당권의 채권 최고액 또는 확정된 피담보채무 범위 내에서만 공제 내지 동시이행 항변 주장을 해온 것이 실무례이고, 위와 같은 판례는 앞서 온 실무례에 비해 다소 늦은 것으로 볼 수도 있다.
다만 확정된 피담보채무액의 경우에는 이론이 없지만 확정되지 않은 경우 즉 피담보채무액의 증감변동이 계속하여 발생하는 경우에 변론 종결 시를 기준으로 하여 당시 기준 확인된 피담보채무액만을 공제하는 경우도 있다.
그런데 피담보채무액의 경우 확정 내지 변제 시까지는 피담보채무액 자체는 유동적일 수밖에 없다는 점에서 우선 근저당권 채권최고액을 공제하고 실제 동시이행 관계에서 실제 피담보채무액이 채권최고액에 미치지 못할 경우 확인된 피담보채무액을 제외한 나머지 청산금을 동시이행으로 지급케 함이 타당해 보인다.
