도시정비법을 근거로 재건축사업을 시행할 경우 조합원의 부동산은 조합을 수탁자로 신탁등기를 하게 된다. 조합원들은 관리처분계획인가후 이주계획에 따라 이주비를 지급받음과 동시에 자신의 부동산에 설정되어 있는 기존의 제한물권을 말소하고, 조합원소유 부동산에 이주비 근저당권설정등기 및 신탁에 의한 소유권이전등기를 경료 하게 된다.
그런데 철거로 인하여 건물이 멸실되기 전에 건물에 설정되어 있던 제한물권중 이주비근저당권은 건물멸실후 건물멸실등기로 등기부가 폐쇄된다. 이때 ‘이주비근저당은 어떤 형태로 존속하게 되는지’ 알아본다.
근저당권이란 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정한 채권을 결산기에서 일정한 한도까지 담보하려는 저당권을 말한다. 이는 민법 제357조를 근거로 하며 채권액이 결산기에 이르기까지 일시적으로 채권이 0이 되어도 근저당권이 소멸하지 아니한다는 점, 피담보채권이 불특정채권이라는 점, 채권최고액을 정하는 점 등에서 보통의 저당권과 다르다.
담보물권의 공통된 성질로써 부종성, 수반성, 물상대위성, 불가분성이 있으며, 대표적인 것으로 민법 제369조는 “근저당권의 피담보채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 근저당권도 소멸한다”고 규정하고 있고 이를 부종성이라고 한다. 한편, 근저당권의 객체인 부동산이 멸실되면 근저당권은 행사할 목적물이 없게 되어 더 이상 행사 할 수 없고 근저당권은 소멸하여 물권은 사라지고, 채권만 남는다. 이는 부종성과는 다르다. 이러한 법리에 비추어 볼 때 멸실되기 전에 설정된 근저당권은 건물 멸실과 동시에 소멸 하는 것으로 보아야 한다.
그러나 집합건물의 경우 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제20조에 따라 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다.
대법원 판례(1995.8.22, 선고, 94다12722)도 “민법 제358조 본문은 ‘저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다’고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되고, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권에도 미친다”판시한 바 있다.
한편, 도시정비법 제54조에 따라 건축공사가 완료되면 준공검사를 받아 대지확정측량을 실시하여 관리처분계획의 내용대로 조합 및 조합원에게 신축건물과 토지의 소유권을 귀속시키는 행정처분을 하여야 하는데 이를 이전고시라 한다.
도시정비법 제55조는 “대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 이전고시에 따른 소유권을 이전한 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권·전세권·저당권·임차권·가등기담보권·가압류 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조제1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다”고 규정하고 있다.
따라서 집합건물의 경우 관리처분계획인가후 건물이 철거되면 전유부분과 대지사용권의 일체성 때문에 멸실되기 전에 설정 되어 있던 근저당권은 조합원의 대지지분에 존속 하는 것으로 보아야 하고, 실제 건물멸실후 토지에 근저당권이 전사되며, 이전고시에 따른 소유권을 이전한 경우 신축한 건물 위에 다시 근저당권이 존속하게 된다. 이는 법률의 규정에 의한 물권변동으로써 민법 제187조에 따라 등기를 요하지 아니하나 이를 처분하기 위해서는 등기를 해야 한다.
실무상 도시정비법 제55조에 따른 권리이전등기는 도시및주거환경정비등기처리규칙에 따라 조합의 일괄신청에 의하여 등기되기 때문에 근저당권자 등은 별도의 신청이나 신고를 필요로 하지 않는다.
결론적으로 근저당권은 근저당권의 객체인 부동산이 멸실되면 소멸하는 것이 원칙이다. 다만, 집합건물의 경우 전유부분과 대지사용권의 일체성 때문에 건물이 멸실되고 이후 건물멸실등기로 등기부가 폐쇄되더라도 건물에 설정되어 있던 근저당권은 대지지분에 존속하고 이전고시 이후 도시 및 주거환경정비법 제55조에 의하여 채무자가 분양받는 아파트에 권리가 이동되어 존속하게 되므로 근저당권자는 아무런 피해가 일어나지 않을 것이다.
