아파트들 분양받게 되면 소유권을 취득하기 전에 분양대금을 납입하게 되는데, 이들 수분양자들을 법적으로 보호할 장치를 마련해 둘 필요가 있다. 주택건설용 대지의 소유권확보와 더불어 주택건설 대지에 존재하는 제한물권의 말소도 이러한 수분양자 보호장치의 하나이다. 이러한 관점에서 저당권 등 제한물권의 말소와 인허가 문제에 관하여 현행법의 규정에 따라 살펴보기로 한다.
주택조합이 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 경우에는 주택조합이 해당 주택건설 대지면적의 95% 이상에 대한 토지소유권을 확보하고 사업계획승인을 신청해야 한다. 그런데 주택건설 대지에 저당권 등의 제한물권이 존재하는 경우 주택법과 시행령 제12조 제3호에 의거 사업계획승인 신청시 반드시 이를 말소해야 한다.
다만 해당 사업의 시행에 대한 권리자의 동의가 있는 경우에는 저당권 등의 말소를 하지 않더라도 주택조합이 관할청에 사업계획승인을 신청할 수 있도록 하고 있다.
그러므로 주택조합이 사업계획승인을 신청하기 위해서 해당 주택건설 대지에 존재하는 저당권 등을 말소하거나 저당권 등의 권리자로부터 해당사업의 시행에 대한 동의를 받는 등 선택적으로 이를 이행하면 된다. 그러므로 주택조합의 주택건설 부지에 존재하는 저당권 등의 말소가 사업계획승인의 전제조건이 될 수가 없다 할 것이다.
한편 주택조합이 주택법 시행령 제12조 제3호 따라 주택건설대지에 있는 저당권 등의 말소를 하지도 않고 나아가 저당권 등의 권리자로부터 해당사업의 시행에 대한 동의를 받지 아니하였음에도, 관할청이 이를 간과하고 사업계획승인을 내준 경우 그 사업계획승인이 유효한지가 문제될 수 있다.
주택법 제12조 제3호 단서에 저당권 등의 권리자로부터 사업시행에 대한 동의는 원칙적으로 사업계획승인 신청 전에 받는 것으로 규정하고 있지만, 일반분양자의 보호 측면에서 본다면 이러한 사법상 저당권자 등의 동의는 사후 동의라도 무방하다고 할 것이다. 그러므로 주택조합은 사업계획승인을 내준 이후라도 사후적으로 저당권 등의 권리자로부터 해당사업의 시행에 대한 동의를 받아 사업계획승인의 하자를 치유할 수 있다고 본다.
추가적으로 입주자 모집 공고 승인신청과 근저당권 등의 말소와 관련하여 살펴보자. 일반적인 경우 주택공급에 관한 규칙 제16조 제1항은 “주택조합이 그 대지에 저당권·가등기담보권·가압류·가처분·전세권·지상권 및 등기되는 부동산임차권 등이 설정되어 있는 경우에는 그 저당권 등을 말소하여야 입주자를 모집할 수 있다”라고 규정하고 있다.
이는 저당권 등의 실행 또는 압류 등 강제집행을 하려는 채권자들의 채권에 우선하여 입주예정자들을 보호하려는 규정이므로, 사업계획승인과 달리 입주자 모집공고 승인신청을 하기 위해서는 저당권 등의 권리를 전부 말소해야 한다.
이는 강행규정이어서 일정한 예외를 제외하고는 입주자 모집 공고 승인 전에 저당권 등의 권리를 말소하지 아니하고 입주자 모집 공고승인을 내준 경우에는 사후적으로 하자 치유가 어렵다고 할 것이다.
그러나 예외적으로 ①저당권 등의 말소소송을 제기해 법원의 승소판결을 받은 경우 ②주택조합이 당해 주택의 입주자에게 주택구입자금의 일부를 융자해 주기 위하여 주택도시기금이나 금융기관에 대하여 저당권 등을 설정한 경우에는 입주자 모집공고 승인 신청일까지 저당권 등을 말소하지 않더라도 입주자를 모집할 수가 있다.
위 ①항의 경우에는 말소소송에 따른 승소 판결을 받으면 그 판결이 확정되지 않아도 상관이 없으며, 다만, 주택조합은 주택법 제29조에 따른 사용검사 전까지 해당 주택건설 대지의 저당권 등을 말소해야 한다.
