공익사업의 사업시행자인 조합은 공익사업의 준비(사업시행인가)를 위해 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량 또는 조사를 해야 하며, 필요한 서류 등을 발급 받아야 한다. 그럼에도 일부 지자체에서는 우리 도정법 제38조, 제40조를 들어 사업시행인가 이후에나 토지보상법을 준용할 수 있다는 해석으로 조합이 사업시행인가를 준비하는데 있어 상당한 어려움을 준다.
우리 도정법 제30조 제4호는 사업시행계획서 내용에 ‘세입자의 주거 및 이주대책’을 포함토록 했고, 도정법 시행규칙 제9조 제3항 2호 (바)목에서는 사업시행인가서 제출 시에 ‘수용 및 사용할 토지의 세목’에 대해서 첨부토록 하고 있다.
그러므로 ‘세입자의 주거 및 이주대책’ 이나 ‘수용 및 사용할 토지의 세목’의 작성을 위해서는 조합은 사업시행인가 전에 관련 서류(전입세대 명부 등)나 타인의 토지 및 건물에 출입하며 조사해야하는 필요성이 생기게 된다. 그러나 우리 도정법에서는 이에 대한 법적 근거가 전혀 없다.
게다가 2015두 48877 대법원 판례에서는 “도시정비법 시행규칙 제9조는 사업시행자의 사업시행인가신청 시 첨부서류로 ‘법 제38조의 규정에 의한 수용 또는 사용할 토지 또는 건축물의 명세 및 소유권 외의 권리의 명세서’를 규정하고 있고(제1항 제4호), 시장·군수가 사업시행인가처분에 따라 지방자치단체의 공보에 고시할 사항으로 ‘수용 또는 사용할 토지 또는 건축물의 명세 및 소유권외의 권리의 명세’를 규정하고 있으며[제3항 제1호 (바)목], 또한 도시정비법 제46조의 위임에 따른 같은 법 시행령 제47조는 사업시행자로 하여금 분양공고 절차로서 토지등소유자에게 △분양신청기간 및 장소 △분양대상 대지 또는 건축물의 내역 △개략적인 부담금 내역 △분양신청자격 △분양신청방법 △분양을 신청하지 아니한 자에 대한 조치 등의 사항을 통지하거나 일간신문에 공고하도록 규정하고 있다(제1항 각 호). 또 도시정비법상 정비사업의 단계별 진행과정을 보면, 현금청산대상자와 사업시행자 사이의 청산금 협의에 앞서 사업시행인가 신청과 그 인가처분·고시 및 분양신청 통지·공고 절차가 선행하게 되는데, 이를 통하여 수용의 대상이 되는 토지 등의 명세가 작성되고 그 개요가 대외적으로 고시되며, 세부사항이 토지등소유자에게 개별적으로 통지되거나 공고되는 점, 따라서 토지등소유자에 대하여는 위와 같은 도시정비법 고유의 절차와 별도로 토지보상법상 토지조서 및 물건조서의 작성(제14조)이나 보상계획의 공고·통지 및 열람(제15조)의 절차를 새로 거쳐야 할 필요나 이유가 없다”라는 내용으로 판시했다.
이를 다시 말하면 사업시행인가전에 토지보상법 제14조의 ‘토지조서 및 물건조서의 작성’이 선행돼야 하며, 이를 통해 ‘수용 및 사용할 토지의 세목’이 지금보다 정확히 작성돼야 한다는(일부 수용위원회에서는 세목고시와 토지·물건조서의 내용이 일치하지 않으면 반려나 보완을 요구하기도 한다) 의미로도 해석해야 할 것이다.
그러나, 우리 도정법에서는 이를 뒷받침할 어떠한 조항도 찾아 볼 수 없다. 그럼 여기서 도정법과 같이 토지보상법을 준용하여 토지 등을 확보하는 ‘전원개발 촉진법’의 사례를 살펴보기로 한다.
제6조의2(토지수용) ① 전원개발사업자는 전원개발사업에 필요한 토지등을 수용하거나 사용할 수 있다.
② 제5조에 따른 실시계획의 승인·변경승인 또는 신고가 있은 후 전원개발사업자가 전원개발사업구역에서 협의에 의하여 매수한 토지는 「소득세법」 또는 「법인세법」을 적용할 때에는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 수용에 의하여 취득한 것으로 본다.
③ 제1항을 적용할 때 제5조에 따른 실시계획의 승인·변경승인 및 고시가 있는 때에는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제20조제1항에 따른 사업인정 및 같은 법 제22조에 따른 사업인정의 고시가 있는 것으로 본다.
④ 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 전원개발사업구역의 토지등의 수용과 사용에 관한 재결(裁決)의 관할 토지수용위원회는 중앙토지수용위원회로 하고, 재결의 신청은 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제23조제1항 및 같은 법 제28조제1항에도 불구하고 전원개발사업 시행기간에 할 수 있다.
⑤ 제1항에 따른 토지등의 수용 또는 사용에 관하여 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용한다.
[전문개정 2009.1.30.]
제6조의3(토지에의 출입 등) ① 전원개발사업자가 전원개발사업을 시행하기 위하여 필요한 경우에는 다음 각 호의 행위를 할 수 있다.
1. 타인의 토지에 출입하는 행위
2. 타인의 토지를 일시 사용하는 행위
3. 나무·흙·돌이나 그 밖의 장애물을 변경하거나 제거하는 행위
② 제1항의 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제130조 및 제131조를 준용한다. 이 경우 "도시·군계획시설사업의 시행자"는 "전원개발사업자"로 본다.  <개정 2011.4.14.>
[전문개정 2009.1.30.]
제6조의 2는 우리 도정법 제38, 40조와 같다고 볼 수 있으며, 제6조의 3은 타인의 토지에 출입할 수 있는 권한을 사업시행자에게 부여한 것이다.
우리 도정법도 전면개정안에 법 제38조, 40조에 사업시행인가 준비시부터 토지보상법을 준용할 수 있는 조항을 삽입하거나, 토지보상법 제8~10조(서류의 발급, 사업의 준비를 위한 출입의 허가등, 출입의 통지)의 조항을 반영한 개정안을 신설해 조합의 원활한 사업시행을 도왔으면 하는 바램이다.
