도시 및 주거환경정비법 제16조의2는 ‘조합 설립인가 등의 취소’라는 제목 하에 제1항에서 “시장·군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 추진위원회 승인 또는 조합 설립인가(이하 이 조에서 ‘조합 설립인가 등’이라 한다)를 취소하여야 한다”라고 규정하고 있다.
취소란 학문적 의미에서는 흠이 있어도 법률행위가 일단 유효하게 성립하고 후에 특정인이 그 흠을 주장하면서 비로소 소급하여 법률행위의 효력이 제거되는 것을 말한다. 그리고 행정행위에서 취소란 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분을 의미한다.
그렇다면 도시정비법 제16조의2 제1항의 조합 설립인가 등의 취소 역시 추진위원회에 대한 승인이나 조합 설립인가가 있었던 때로 소급하여 그 효력을 상실시키는 처분을 의미하는 것으로 새겨야 할까?
만약 도시정비법 제16조의2 제1항의 취소를 이와 같이 해석해야 한다면 추진위원회에 대한 승인이나, 조합 설립인가 이후 그 승인 또는 인가의 취소시까지 행한 추진위원장 또는 조합 임원으로서의 행위가 모두 무효가 되고, 경우에 따라 추진위원장, 조합 임원으로서 한 도시정비법 위반 행위가 모두 도시정비법 위반죄를 구성하지 않는 행위가 될 수도 있다.
그리고 이와 같이 볼 경우, 도시정비법 위반죄를 범한 추진위원장이나 조합 임원 등이 조합 설립인가 등의 취소를 악용하여 자신들의 범죄행위를 처벌받지 않는 행위로 둔갑시킬 우려가 있다.
실제 부산고등법원은 2014.12.18.선고 2014노578 판결을 통해 “도시정비법 제16조의2 제1항에 의해 조합 설립인가처분이 행정청에 의해 취소된 경우 조합 설립인가처분은 처분 당시로 소급해 효력을 상실하고, 이에 따라 당해 재건축조합 역시 조합 설립인가처분 당시로 소급해 도시정비법상 재건축사업을 시행할 수 있는 행정주체인 공법인으로서의 지위를 상실하므로, 피고인1, 피고인2, 피고인3, 피고인4는 뇌물죄에 있어서 공무원으로 의제되는 조합의 임원에 해당한다고 할 수 없고, 이들에게 금품을 공여한 피고인5의 행위 역시 뇌물공여죄로 처벌할 수 없다”는 이유로 피고인들에 대한 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 바 있다.
그러나 이와 같은 판결은 엄연히 뇌물을 수수한 행위가 존재함에도 불구하고 조합 설립인가에 대하여 도시정비법 제16조의2 제1항에 따른 취소 처분이 있었다는 우연한 사정으로 인해 부정한 금품을 수수한 자들을 처벌할 수 없다는 쉽게 납득할 수 없는 결론에 이르는 문제점을 남긴다.
이와 같은 판결에 대해 대법원은 2016.6.10.선고 2015도576 판결을 통해 “도시정비법 제16조의2 제1항에 따라 이 사건 조합에 대한 설립인가처분이 취소되었다고 하더라도 설립인가처분은 처분 당시로 소급하여 효력을 상실하는 것이 아니라 장래를 향해 효력이 상실되는 것에 불과하므로, 이 사건 조합에 대한 설립인가처분이 소급적으로 취소된 경우를 설립인가처분이 무효인 경우와 동일하게 취급할 것인지 여부에 관한 판단에 나아갈 필요 없이 도시정비법 제16조의2 제1항에 의하여 조합 설립인가처분이 취소되기 전까지 이 사건 조합은 유효하게 존재하고, 따라서 피고인1, 피고인2, 피고인3, 피고인4는 구 도시정비법 제84조에 의하여 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 의제되는 조합의 임원이라고 봄이 상당하다”라고 판시한 바 있다.
이 대법원 판결은 앞에서 지적한 문제점을 해결한 점에서 타당한 것으로 보이며, 법리상으로도 행정행위의 취소란 행정행위의 성립 당시에 존재했던 하자를 이유로 행정행위의 효력을 상실시키는 것인데 반해, 도시정비법 제16조의2 제1항에 따른 조합 설립인가 등의 취소는 사후적인 사정, 즉 추진위원회 승인이나 조합 설립인가 후 일정비율 이상의 토지등소유자들의 해산 신청을 그 원인 내지 이유로 한다는 점에서 이는 장래를 향해 효력을 상실하는 강학상 철회에 해당하는 것으로 보는 것이 옳을 것이라는 점에서도 위 대법원 판결의 입장이 타당한 것이라고 생각된다. <문의 : 02-2038-3829>
