1. 조합설립동의서 징구 전 개최된 창립총회의 효력에 관하여(대법원 2014. 10. 30. 선고 2012두25125 판결)
구 도시정비법 시행규칙(2012.4.13. 국토해양부령 제456호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항에서는 조합의 설립인가신청서에 첨부할 서류로서 조합정관, 조합원명부, 조합설립동의서, 창립총회 회의록 등을 규정하는 한편, 제7호에서 ‘창립총회에서 임원·대의원을 선임한 때에는’ 임원·대의원으로 선임된 자의 자격을 증명하는 서류를 첨부하도록 정하고 있다.
이에 비추어 보면 조합의 임원이나 대의원을 반드시 창립총회에서 선임할 필요는 없다고 할 것이므로, 창립총회에서 조합장 등 조합 임원 선임의 결의가 부결되었다고 하더라도 이 때문에 창립총회가 무효라고 볼 수는 없다.
원심은 제1심판결을 인용해 이 사건 추진위가 설립 이후 처음으로 개최한 2008.11.13자 총회에서 조합정관(안) 및 조합예산(안)의 승인, 조합장을 비롯한 임원 및 대의원 선임 등 7개의 안건이 상정되어 그중 조합장 선임의 건은 의결정족수 미달로 부결되었으나 나머지 안건은 모두 결의가 이루어졌던 사실을 인정한 다음, 조합장 선임의 결의가 부결되었다고 하더라도 이 때문에 창립총회가 무효라고 볼 수 없는 이상, 추진위 설립 이후 처음으로 개최된 위 2008.11.13자 총회가 이 사건 조합설립을 위한 창립총회에 해당하고, 추진위가 토지 등 소유자로부터 조합설립 동의를 받은 후 조합설립을 위한 창립총회를 개최해야 한다는 내용의 구 도시정비법 시행령(2012.7.31. 대통령령 제24007호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제22조의2 제1항은 2009.8.11. 대통령령 제21679호로 신설된 규정이어서 위 2008.11.13자 창립총회에 대하여는 그 적용이 없다는 이유로, 그 후 개최된 2010.5.18자 총회가 창립총회에 해당함을 전제로 그 창립총회의 개최 절차가 구 도시정비법 시행령 제22조의2 제1항에 위배되어 무효라는 원고들의 주장을 배척했다.
위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 조합설립을 위한 창립총회의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 조합설립 동의철회의 효력에 관하여
항고소송에서 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분 당시를 기준으로 하여 판단해야 한다.
여기서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점에 관해 판결 시가 아니라 처분 시라고 하는 의미는 행정처분의 위법 여부를 판단함에 있어 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이지 처분 당시 존재했던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니다.
그러므로 처분 당시의 사실상태 등에 관한 증명은 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합해 처분 당시 존재했던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초해 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95누8461 판결 참조).
구 도시정비법 시행령 제28조 제4항은 “토지등소유자는 법 제17조 제1항 전단 및 제12조의 동의에 따른 인허가 등의 신청 전에 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 할 수 있다. 다만 법 제16조에 따른 조합설립의 인가에 대한 동의 후 제26조 제2항 각 호의 사항이 변경되지 않은 경우에는 조합설립의 인가신청 전이라 하더라도 철회할 수 없다”고 규정하고 있다.
그러므로, 토지등소유자가 ‘동의서’를 제출한 후에 ‘동의철회서’를 다시 제출한 경우에도 구 도시정비법 시행령 제26조 제2항 각 호의 사항에 변경이 없다고 인정된다면 이들은 여전히 ‘동의자 수’에 포함돼야 한다(대법원 2012.12.13.선고 2011두21218 판결 참조).
