공동수급체로 선정된 2개의 시공사가 공사비 단가를 서로 조율하지 못해 조합과 공사도급계약을 체결하지 못하는 경우 조합은 공동수급체를 상대로 어떤 조치를 취할 수 있을까.
우선, 공동이행방식의 공동계약에서 공동수급체 구성원 업체 중 특정 업체가 계약이행을 하지 않는 경우 다른 잔존구성원과의 계약관계는 그대로 유지시키면서 그 특정업체와 계약을 해제할 수 있는지 살펴보자.
민법은 “계약의 일방 또는 쌍방 당사자가 수인인 경우에, 그 전원으로부터 전원에 대해 해제의 의사표시를 하지 않으면 해제의 효과는 발생하지 않는다”는 해제불가분의 원칙을 규정하고 있다. 그리고 대법원 판례에 따를 경우 공사를 함께 수급한 공동수급체인 수급인들은 민법상 조합에 해당한다. 따라서 공동수급체를 상대로 계약을 해제할 수 있을 뿐, 공동수급체의 일부 구성원을 상대로 계약을 해제할 수는 없다. 실무상으로도 공동이행방식의 공동수급체 계약에 있어 일개 구성원을 상대로 한 계약해제 선례는 거의 존재하지 않는다.
과거 기획재정부 역시 “공동이행방식으로 체결한 공동도급공사 계약에 있어 공동수급체 구성원별로 당해 계약의 전부 또는 일부에 대해 해제 또는 해지할 수 없다”는 입장을 취한 이후 일관되게 “계약의 해제·해지는 계약당사자인 공동수급체를 대상으로 하는 것이고, 공동수급체의 일부 구성원이 정당한 이유 없이 계약 불이행, 계약지연 등 불성실한 계약행위를 하더라도 공동수급체 구성원별로 당해 계약의 전부 또는 일부를 해제·해지할 수는 없다”는 입장을 견지하고 있다.
한편, 해제의 불가분성에 관한 민법 규정은 강행규정이 아니므로, 당사자의 특약으로 위 규정의 적용을 배제할 수 있다. 따라서 계약당사자간의 특약을 통해 공동수급체 개개 구성원을 상대로 한 계약해제를 허용하고 있다면 공동이행방식의 공동수급체 법률관계에서도 개별 구성원을 상대로 한 계약해제도 가능하다.
하지만 정비사업조합이 A업체·B업체와 체결한 공사도급계약상 특약 등으로 공동수급체 개개 구성원을 상대로 한 계약해제를 허용하는 규정을 두고 있지 않다면 개별 업체를 상대로 한 계약해제는 허용되지 않는다. 공동이행방식 공동수급체 구성원의 출자비율에 기한 공사대금채권을 인정하는 취지의 약정이 공사도급계약에 분명하게 포함되어 있다 하더라도 이는 공동수급체 개별 구성원의 출자비율에 기한 공사대금채권이 인정될 수 있다는 내용에 불과한 것이므로 이와 같은 경우에도 기본적으로 계약해제의 불가분성은 그대로 인정된다.
결국, 민법상 해제 불가분성의 원칙과 실무사례, 대법원 판시 등을 종합해 보면 원칙적으로 조합을 이루는 공동수급체 중 개개 구성원에 대한 계약 해제가 가능하지 않다고 보는 것이 타당하다. 조합은 그들 중 1인에 대한 계약 변경 또는 해제를 원할 경우, 도시정비법에 따라 조합 해제 총회를 통해 공동수급체 구성원 모두에 대한 계약을 해제하고 시공사들에 대한 새로운 입찰 절차를 거치도록 하거나, 한 번의 총회를 개최해 공동수급체계약 해제 안건과 새로운 입찰 절차에 따른 시공사 선정의 안건을 동시에 처리하면 된다.
다음으로 공동수급체 중 한 업체가 공동수급인 지위를 자의로 포기한다고 하는 경우 조합원 총회를 통해 공동수급인 중 한 업체만을 정비사업조합의 공사도급계약 상대방으로 인정할 수 있는지 살펴보자. 민법상 공동수급체 구성원은 자신들 사이에 합의가 이루어지거나 개별 구성원의 이행능력 부족, 계약위반 등으로 도저히 정상적인 공동수급체 유지가 불가하다고 판단하는 경우에는 공동수급체를 ‘탈퇴’할 수 있다. 도시정비법이나 그 하위법령인 시공사선정기준은 공동수급체 탈퇴를 불허하는 규정을 두고 있지 않다.
따라서 구성원인 개별업체는 발주처인 정비사업조합의 동의를 얻어 공동수급체를 탈퇴할 수 있다. 조합은 공동수급체 중 한 업체가 사업참여 포기를 원하고 다른 업체가 그 업체의 지위를 인수하기를 원하는 경우에는 조합원총회의 의결을 거쳐 공동수급체인 시공사를 단독 시공사로 변경할 수 있다.
결국 조합은 공동수급체인 시공사 중 한 업체 때문에 정상적인 사업추진이 어려운 경우 공동수급인들에 대한 기존 도급계약 일체를 해제한 후, 그 구성원들 중 1인을 다시 입찰 등 새로운 선정 절차를 통해 시공사를 변경할 수 있을 것이지만, 시공사 중 한 업체가 자의로 사업참여를 포기하는 경우에는 조합원 총회의 의결을 거쳐 공동수급체 시공사를 단독 시공사로 변경할 수 있다. <문의 02-2038-3828>
