▲조합임원 선출 결의의 적법성이 조합설립인가의 불가분적인 요소인지 여부
행정청이 도시정비법 등 관련 법령에 근거해 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립 행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라, 재건축조합에 대해 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 봐야 한다.
한편 도시정비법 등 관련 법령이 요구하는 요건을 구비한 경우 관할 행정청은 조합설립 인가처분을 해야 한다는 점에서 위 인가처분은 기속행위 내지 기속적 재량행위에 해당하는데, 기속행위 내지 기속적 재량행위인 행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 일반적으로 그 부관은 무효라고 할 것이다.
행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수해 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대법원 1992.1.21.선고 91누1264 판결 참조).
그런데 도시정비법 제16조 제2항은 주택재건축정비사업조합의 설립인가의 요건으로서 구분소유자 및 토지소유자의 동의만을 규정하고 있을 뿐이어서, 조합의 임원선출 결의의 적법성이 조합설립인가의 불가분적인 요소라고 볼 수 없다.
▲토지분할 소송에서 반드시 한 동으로서의 복리시설 전체가 분할 대상이 되어야 하는지 여부
도시정비법 제16조 제2항은 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자의 3분의 2 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다고 규정하며, 동의율 산정에 있어서 “복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다”고 정하고 있다.
한편, 도시정비법 제41조 제1항은 사업시행자 또는 추진위원회가 도시정비법 제16조 제2항의 규정에 의한 조합설립의 동의 요건을 충족시키기 위해 필요한 경우에는 그 주택단지 안의 일부 토지에 대해 건축법 제57조의 규정에 불구하고 분할하고자 하는 토지면적이 동법 동조에서 정하고 있는 면적에 미달되더라도 토지분할을 청구할 수 있다고 규정해 조합설립을 위한 동의요건의 충족을 위해 주택단지를 분할할 수 있음을 정하고 있다.
그런데 그 분할의 대상을‘일부 토지’로 지칭하면서 달리‘일부 토지’의 요건에 대해 구체적으로 정하고 있지 않다.
복리시설이 주택단지에 산재해 있거나 복리시설의 개수가 많은 경우 등 복리시설 전체를 하나로 보고 주택단지에서 분할하는 것이 적절하지 아니한 경우가 있고, 사업시행자는 자신의 사업계획에 따라 동의자의 범위 및 토지분할의 대상 등에 대해 판단할 여지가 있어야 할 것이어서, 도시정비법 제16조 제2항에서 복리시설 전체를 하나의 ‘동’으로 보는 것은 조합설립 동의율 산정을 위해 마련된 기준에 불과한 것으로 보이고 토지분할의 대상인 ‘토지의 일부’에 도시정비법 제16조 제2항이 준용되어 반드시 한 동으로서의 복리시설 전체가 분할되어야 한다고 보기 어렵다.
