공인중개사는 부동산거래의 전문가이며, 부동산거래 계약서 작성의 전문가이기도 하다. 공인중개사법(이하 ‘법’)에서는 개업공인중개사는 중개대상물에 관해 중개가 완성된 때에는 거래계약서를 작성해 거래당사자에게 교부하고, 5년 동안 그 사본을 보존할 의무를 규정하고 있다.
그러나 법상 개업공인중개사의 계약서 작성 및 보관의무와 관련해 몇 가지 해석상 문제가 제기된다.
첫째, 중개를 하지 않은 경우에는 계약서 작성이 금지되는가 하는 점이다. 그러나 법에서 규정하는 중개완성시의 계약서 작성의무가 중개를 하지 않거나 미완성시 계약서 작성 금지의무를 전제하거나 포함하는 것으로 볼 수는 없다. 법에서는 중개를 하지 않거나 미완성시 계약서 작성 금지의무 위반에 대한 제재규정을 두고 있지 않기 때문이다.
다만, 판례에 의하면, 법의 목적, 중개업자의 자격요건·기본윤리 등이 엄격하게 규정되어 있는 점, 법이 중개업자로 하여금 중개가 완성된 때에 거래계약서 등을 작성·교부하도록 정하고 있는 점 등을 고려하면, 중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성·교부해야 하고 중개를 하지 안했음에도 함부로 거래계약서 등을 작성·교부하는 행위를 해서는 안된다(대법원 2010.05.13. 선고 2009다78863 판결).
이 판례가 중개를 하지 않은 경우의 개업공인중개사의 계약서 작성을 절대 금지하는 것이라는 전제에 선 것이라고 한다면 그 타당성은 의문이다. 이 판례는 개업공인중개사가 중개를 하지 않았음에도 계약서를 작성할 때는 거래의 진정성 등을 조사하고 작성해야 하며, 그러한 조사도 없이 함부로 작성해서는 안되는 일반적 주의의무를 부담한다는 취지라고 이해해야 할 것이다.
중개를 하지 않은 경우의 계약서 작성과 관련해 실무에서는 특히 계약서 대필(서)의 허용 여부가 문제된다. 거래당사자 쌍방이 합의한 사항에 대해 개업공인중개사가 단순 대서만 한 경우에는 법에서 정한 중개행위가 아니며, 이와 같은 대서행위를 하거나 대서에 따른 소정의 보수를 받았다고 하더라도 그것만으로 법에 위반하는 것으로 볼 수는 없다.
그러나 대필이 허용된다고 하더라도 허위계약의 대필 등에 따른 손해배상책임은 그와는 별개의 문제이다. 예컨대, 돈이 필요했던 세입자 A는 임대차보증금을 담보로 대부업자에게 돈을 빌리기로 하고 평소 알고 지내던 중개사를 찾아가 친구인 B를 임대인이라고 속여 개업공인중개사에게 대필을 부탁했다.
이에 아무런 의심 없이 개업공인중개사는 대필 계약서를 작성해 주었고, 대부업자는 중개사가 작성해준 계약서였기에 의심 없이 보증금을 담보로 대여한 사건에서, 권리관계 확인을 소홀히 한 개업공인중개사의 손해배상책임이 인정된 사례도 있다(수원지방법원 성남지원 2010가단38693 판결).
또한 행정사법에서 각종 계약·협약·확약 및 청구 등 거래에 관한 서류, 그 밖에 권리관계에 관한 각종 서류 또는 일정한 사실관계가 존재함을 증명하는 각종 서류 작성을 행정사의 업무로 하고 있어(행정사법 제2조), 개업공인중개사의 대필은 행정사와 업무영역 충돌의 문제가 제기될 소지도 있다.
둘째, 거래계약이 해제된 경우 계약서 사본 보존의무가 있는가 하는 점이다. 실무에서는 계약해제시(특히 합의해제의 경우) 개업공인중개사가 계약서를 회수해 파기하는 것으로 처리하는 경우가 적지 않다. 그러나 법에서는 계약해제시 계약서사본 보존의무에 대한 예외나 별도의 규정을 두고 있지 않다. 따라서 계약이 해제된 경우에도 계약서사본 보존의무는 면제되지 않는다.
다만, 입법론적으로는 부동산거래계약 신고서를 제출한 후 해당 부동산 거래계약이 무효, 취소 또는 해제된 경우 거래당사자 또는 개업공인중개사는 부동산거래계약 해제 등 신고서에 서명 또는 날인해 신고관청에 제출하거나 부동산거래계약시스템을 통해 부동산 거래계약 해제 등을 한 경우에는 예외를 인정하는 것이 바람직할 것이다.
