재개발 재건축 조합원에 향응 제공하면 시공자선정 무효다
재개발 재건축 조합원에 향응 제공하면 시공자선정 무효다
  • 홍봉주 대표변호사 / H&P법률사무소
  • 승인 2017.08.31 10:18
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시공사 선정과정에서 입찰절차에서 우위를 점하기 위해 금품이나 향응을 제공하는 경우 그  시공사 선정결의의 효력은 어떠할까. 만일 그와 같은 시공사 선정결의가 무효인 경우 새로운 입찰절차를 다시 밟지 않고 추인 결의만으로도 적법한 시공사 선정이 가능할까.

최근 이와 관련해 대법원의 입장이 나와 향후 시공사선정에 도움이 될 것 같다.

도시정비법 제11조 제1항의 위임에 따라 국토부장관이 제정한 정비사업의 시공자선정 기준 제14조는 제1항에서 “총회는 조합원 과반수가 직접 참석한 경우에 의사를 진행할 수 있다. 이 경우 정관이 정한 대리인이 참석한 때에는 직접 참여로 본다”고 정하고, 제2항에서 “조합원은 정관에 따라 서면으로 의결권을 행사할 수 있으나, 이 경우 제1항의 규정에 의한 직접 참석자의 수에는 포함되지 아니하며, 건설업자 등 관련자는 총회의 시공자 선정에 관해 서면결의서를 징구할 수 없다”고 정하고 있다.

위 규정들은 시공자를 선정하려는 조합의 의사결정 과정에 관해 가중된 요건을 요구함으로써 조합의 계약 자유를 제한한다고 볼 여지가 있으나, 다음과 같은 점을 고려하면 시공자 선정 기준 제14조 제1항, 제2항이 과잉금지의 원칙에 반해 조합의 계약 자유 등 기본권을 침해한 것으로 보기 어렵다.

즉, 위 조항은 정비사업에서 큰 비중을 차지하는 시공자 선정절차의 투명성과 공정성을 확보하려는 정당한 입법 목적을 가지고 있다.

조합총회의 결의는 조합원들이 직접 참석해 의결권을 행사해 이루어지는 것이 원칙이며, 서면결의에서는 직접 참석하여 한 결의보다 조합원들의 의사가 왜곡되거나 정보가 부족한 상태에서 결의가 이루어질 가능성이 크다.

조합원의 과반수가 직접 출석하는 것이 쉽지는 않더라도 기대하기 불가능한 정도로 가중된 요건은 아니고, 직접 참석하기 어려운 조합원은 대리인으로 하여금 출석할 수 있도록 예외가 인정되고 있다.

이와 같은 점에 비추어 보면, 위 시공자 선정기준은 헌법에 위반되지 않는다.

또한 지난번에 살펴본 바와 같이 도시정비법 제11조 제1항 본문은 재개발조합에서 시공자 선정과정의 투명성을 제고하고 조합원 간의 분쟁을 예방하기 위해 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정하도록 하고 있다.

위 규정에 따라 제정된 시공자 선정기준 제13조 제3항은 “건설업자 등 관련자는 조합원을 상대로 개별적인 홍보를 할 수 없고, 홍보를 목적으로 조합원 또는 정비사업전문관리업자 등에게 사은품 등 물품·금품·재산상의 이익을 제공하거나 제공을 약속해서는 아니 된다”고 규정하고 있다.

따라서 가령 조합이나 입찰 참가업체가 시공자 선정과정에서 조합원들에게 금품을 제공해 시공자 선정동의서를 매수하는 등 시공자 선정기준, 조합의 정관, 입찰참여지침서나 홍보지침서 등에서 정한 절차나 금지사항을 위반하는 부정한 행위를 했고, 이러한 부정행위가 시공자 선정에 관한 총회결의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 있는 경우에는 그 선정결의는 무효라고 보아야 한다.

그렇다면 총회결의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 있는 기준은 무엇일까.

시공자 선정과정에서 조합원들에 대한 금품과 향응 제공 등의 행위가 시공자 선정기준에 위반되는지, 위반되는 행위의 양태가 문제될 것이다. 가령 매수행위는 가장 중대한 위 선정기준 위반이 된다.

향응도 그 정도에 따라 위반의 경중이 평가될 수 있는데 해외여행이나 평소 갈수 없는 여행을 보내 주었다거나 통상적 수준을 넘어 향응이 제공된 경우에는 총회결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 있다.

이처럼 위반행위의 양태나 정도, 범죄행위로서의 중대성 등에 비추어 시공자 선정 입찰의 공정을 침해하고 조합원들의 시공자에 관한 자유로운 결정권이나 선택권을 침해할 정도에 이르렀다면 그 선정결의는 무효로 보아야 한다. 뿐만 아니라 강행규정을 위반해 무효인 행위는 그 무효사유가 제거되지 않는 한 추인을 하더라도 유효하게 되지 않는다.

새로운 입찰절차를 밟아 다시 시공사를 선정하는 절차를 거치지 않은 채 단순히 무효인 시공자 선정결의를 추인하는 결의를 하는 것만으로 하자가 치유된다고 볼 경우 도시정비법 제11조 제1항 및 시공자 선정 기준의 입법 목적을 달성하기 어렵다.

그러므로 시공사 선정기준을 위반해 이루어진 도급계약 결의는 무효이고 새로운 입찰절차 진행없이 다시 그 무효인 결의를 추인한 행위는 적법한 추인결의라 할 수 없다. 

<문의 02-2038-3828>

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