도시정비법 제21조 제1항은 조합에 조합장 1인, 이사, 감사를 두도록 규정하고 있다. 같은 조 제2항은 “제1항의 이사와 감사의 수에 관해 필요한 사항은 대통령령이 정하는 범위안에서 정관으로 정한다”라고 규정하고 있으며, 도시정비법 시행령 제33조는 “법 제21조 제2항에 따라 조합에 두는 이사의 수는 3명 이상으로 하고, 감사의 수는 1명이상 3명이하로 한다. 다만, 토지등소유자의 수가 100명을 초과하는 경우에는 이사의 수를 5명이상으로 한다”라고 규정해 이사의 수를 법정하고 있다.
또한 정비사업 조합의 정관에도 이사의 수가 규정되어 있는 것이 대다수 조합의 예일 것이다.
그런데 사업시행 과정에서 이사 중 일부가 사임하는 등의 사정으로 이사의 수가 법정 이사 수에 미달할 경우 이에 대한 대처방법이 필요할 것이다.
이사의 수가 법정 이사 수에 모자랄 경우 이사회 구성이 어려워져 조합의 사업시행에 장애가 될 수 있기 때문이며, 조합 이사에 공석이 발생할 때마다 총회를 개최하거나 대의원회를 개최해 이사를 선임하거나 보궐선임하는 것이 여의치 않은 경우 또한 매우 많은 것이 현실이기 때문이다.
한편, 민법 제63조는 “이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인해 손해가 생길 염려 있는 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임해야 한다”라고 규정하고 있으며, 도시정비법 제27조는 “조합에 관하여는 이 법에 규정된 것을 제외하고는 민법중 사단법인에 관한 규정을 준용한다”라고 규정하고 있다.
따라서 정비사업 조합의 이사의 결원으로 인해 조합에 손해가 발생할 염려가 있을 경우 조합원 등 조합의 이해관계인은 법원에 임시이사의 선임을 청구할 수 있고, 법원은 이와 같은 청구에 따라 임시이사를 선임해야 하므로 임시이사 제도를 통해 앞에서 기술한 이사 결원으로 인한 문제를 해결할 수 있다.
대법원 역시 “조합의 임원인 이사가 없거나 도시정비법과 정관이 정한 이사 수에 부족이 있는 때에는 민법 제63조 의 규정이 준용되어 법원이 임시이사를 선임할 수 있다”라고 판시한 바 있다.
그런데 법원에 의해 임시이사로 선임된 자, 특히 이 임시이사가 조합장 직무대행자가 되어 조합을 대표할 경우 이 임시이사는 도시정비법의 규정에도 불구하고 총회 결의 없이 조합원에게 부담이 될 계약 등을 체결할 수 있을까?
임시이사가 총회나 대의원회 결의에 의해 선임된 것이 아니라 법원에 의해 선임된 것이고, 조합에 손해가 발생하는 것을 막기 위한 긴급한 필요에 의해 임시이사가 선임된 것이라는 점을 중시해 임시이사의 경우에는 도시정비법의 규정에도 불구하고 총회 결의 없이 예산으로 정해지지 않은 조합원에게 부담이 될 계약 등을 체결할 수 있다고 보는 견해가 있을 수 있다.
그러나 도시정비법 제24조 제3항이 총회의 결의를 얻어야 하는 사항을 법정하고 있고, 도시정비법 제85조 제5호가 “제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원”을 형사처벌하도록 규정하고 있는 취지는 조합의 임원이 조합원들의 재산권 등에 중대한 영향을 미칠 수 있는 법률행위 등을 임의로 하는 것을 막아 조합원들의 권리를 보장하기 위한 것이다.
따라서 법원이 선임한 임시이사라고 하여 임의로 사업에 필요한 법률행위를 하는 것이 정당화 될 수 없으며, 도시정비법이 법원이 선임한 임시이사를 총회 결의 등을 통해 선임된 조합 임원과 달리 취급하는 규정을 두고 있지 않은 점에 비추어 보면, 법원이 선임한 임시이사라도 총회 결의 없이 임의로 예산의 정함이 없는 조합원에게 부담이 될 계약 등을 체결할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
대법원 역시 “법원에 의해 선임된 임시이사는 원칙적으로 정식이사와 동일한 권한을 가지고, 도시정비법이 조합 총회에서 선임된 이사와 임시이사의 권한을 특별히 달리 정한 규정을 두고 있지도 않다. 이러한 점과 더불어 총회의결 사항에 관해 그 의결을 거치지 아니하고 임의로 추진한 조합 임원을 처벌하는 규정을 둔 도시정비법의 취지를 함께 살펴보면, 법원이 선임한 임시이사도 도시정비법 제85조 제5호에서 규정한 ‘조합의 임원’에 해당한다고 보아야 한다”라고 판시한 바 있다.
