조합설립인가를 받아 사업을 시행하던 중 이 조합설립인가 처분에 중대하거나 또는 중대·명백한 하자가 존재해 이와 같은 법적 불안 상태를 해소하고자 최초로 조합설립변경인가를 받는 것과 동일한 절차를 거쳐 조합설립변경인가를 받았다면 이 조합설립변경인가는 새로운 조합설립인가에 준하는 것으로 조합에 대해 도시정비법상 사업시행자의 지위를 새롭게 부여하는 효력을 가지는 것이 된다.
그리고 새롭게 조합설립인가를 받는 것과 동일한 절차에 따라 조합설립변경인가를 받을 경우 종전의 조합설립인가를 다투는 소송은 과거의 법률관계를 다투는 것이 되어 부적법한 것이라고 보는 것이 일반적인 예이다.
그런데 위와 같은 상황에 처한 어느 조합이 종전의 조합설립인가 처분에 근거해 도시경정비법 상의 사업시행자로서 시공자 등을 선정하고, 매도청구권을 행사하는 등의 후속행위를 했을 경우 이 후속행위의 효력은 어떠할 것인가? 그리고 이와 같은 경우에도 조합설립인가 처분의 효력을 다투는 소송의 제기는 허용되지 않는 것인가?
이에 대해 대법원은 “재건축조합이 받은 당초의 조합설립인가 처분이 무효이고 새로 조합설립인가 처분을 받는 것과 동일한 요건과 절차를 거친 조합설립변경인가 처분이 새로운 조합설립인가 처분으로서의 요건을 갖춤에 따라 새로운 조합설립의 효과가 발생하는 경우에, 당초의 조합설립인가 처분의 유효를 전제로 하여 이루어진 매도청구권 행사, 시공자 선정 등의 총회 결의, 사업시행계획의 수립, 관리처분계획의 수립 등 조합 또는 조합원의 권리ㆍ의무와 관련된 후속 행위는 원칙적으로 소급해 효력을 상실하게 된다.
따라서 당초의 조합설립인가처분에 대한 무효확인 소송이 적법하게 계속되던 도중에 새로운 조합설립인가 처분이 이루어졌다고 하더라도, 당초의 조합설립인가 처분이 취소 또는 철회되지 않은 채 조합이 여전히 당초의 조합설립인가 처분의 유효를 주장하고 있어 당초의 조합설립인가 처분의 효력이 소멸되었음이 객관적으로 확정되지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 조합원으로서 조합설립 시기 및 새로운 조합설립인가 처분 전에 이루어진 후속 행위 효력 등에 영향을 미치는 당초의 조합설립인가 처분에 관한 무효확인을 구할 소의 이익이 당연히 소멸된다고 볼 수는 없다”라고 판시했다.
종전의 조합설립인가 처분에 근거한 후속행위는 효력을 상실하고, 후속행위가 존재하는 경우 종전의 조합설립인가 처분을 다툴 소의 이익 또한 인정된다는 것이다.
따라서 조합설립인가를 받아 사업시행계획을 수립한 후 분양신청을 받은 어떤 조합이 조합설립인가 처분의 적법성이나 효력유무에 의문이 생겨 새롭게 조합설립변경인가를 받은 경우, 이 조합이 적법하게 사업을 시행하기 위해서는 다시 사업시행계획을 수립해 인가를 득한 후 새롭게 분양신청을 받아 이에 근거해 관리처분계획을 수립해야 할 것이다.
그런데 이에 대해 대법원은 일정한 예외를 인정하고 있다. 대법원은 “다만 종전의 분양신청 현황을 기초로 했다고 하더라도 새로운 관리처분계획 수립 당시 토지등소유자의 분양신청 현황을 기초로 관리처분계획을 수립했다고 평가할 수 있는 예외적인 경우,
즉 ①‘분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역’, ‘개략적인 분담금의 내역’ 등 법령이 분양신청 통지에 포함시키도록 한 사항 등에 관해 새로운 사업시행계획과 종전 사업시행계획 사이에 실질적으로 변경된 내용이 없고,
②사업의 성격이나 규모 등에 비추어 두 사업시행계획 인가일 사이의 시간적 간격이 지나치게 크지 않으며,
③분양신청대상자들 중 종전 분양신청을 철회ㆍ변경하겠다거나 새롭게 분양신청을 희망한다는 의사를 조합에 밝힌 사람이 실제 있지 않은 경우 등에는, 종전의 분양신청 현황을 기초로 새로운 관리처분계획을 수립하는 것도 허용된다”라고 판시했다.
이와 같은 대법원의 판시 내용은 단체법적 법률관계의 안정성과 불필요한 비용 낭비를 줄이기 위해 엄격한 요건 하에 예외를 인정한 것이라는 점에서 타당성을 인정할 수 있다.
그러나 예외 인정의 기준이 명확하지 않고, 분양신청 기간 종료 후 분양신청 철회를 인정하지 않는 도시정비법의 규정취지나 종전 판례의 태도에 비추어, 종전의 조합설립인가 처분이 무효가 된 후 조합원들이 분양신청 철회의 의사표시를 하는 것이 쉽지 않다는 점 등을 고려해 보면 개개 조합원들의 의사에 반하는 불합리한 결과를 그대로 용인하는 것이 될 수 있다는 비판이 가능하다고 생각된다.
