보전처분 관련 쟁점

김래현 변호사 / 법무법인 산하l승인2018.04.13 11:57

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[하우징헤럴드=김래현 변호사] 1. 가압류의 이의 절차에서 신청 이유의 피보전권리를 변경할 수 있는 한도(2009.9.13.자 2008마1984 결정)

가압류결정의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격하게 일치될 필요는 없으며, 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 가압류의 효력은 본안소송의 권리에 미친다(대법원 1982.3.9.선고 81다1223, 81 다카991 판결 등 참조).

가압류의 신청은 긴급한 필요에 따른 것으로서 피보전권리의 법률적 구성과 증거관계를 충분하게 검토·확정할 만한 시간적 여유가 없이 이루어지는 사정에 비추어 보면, 당사자가 권리 없음이 명백한 피보전권리를 내세워 가압류를 신청한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서는 가압류의 이의절차에서도 신청이유의 피보전권리를 변경할 수 있다고 보아야 한다(대법원 1982.3.9.선고 81다1221, 1222 , 81다카989, 990 판결 등 참조).

2. 가처분 이의에서의 신청 취지의 변경 허부(2010.5.27.자 2010마279 결정)

가처분에 대한 이의절차는 가처분이 이미 발령되어 재산의 처분 등이 제한된 채무자를 위해 인정된 불복절차이다.

그 발령에 의해 즉시 집행력을 가지는 보전처분의 특성에 비추어 이러한 절차에서 채권자에 의한 신청 취지의 변경을 허용하는 것은 그 집행 내용에 따라서는 보전처분의 유용을 허용하는 결과가 될 수 있어 채권자에게 지나치게 유리한 점,

현행 민사집행법은 가처분의 발령절차뿐만 아니라 그 이의절차도 심문기일에서 심리할 수 있게 하고 이의신청에 대한 재판을 결정으로 하며 변론을 거치지 않은 경우에는 이유의 요지만을 적을 수 있도록 하는 등의 규정을 두어 신속한 절차진행을 도모하고 있는바, 이의절차에서 가처분 신청 취지의 변경에 관해 민사소송법상 청구의 변경 제도를 준용할 경우에는 가처분 신청의 기초에 관한 동일성 유무의 판단이 별도로 요구되고, 나아가 이에 관한 당사자의 다툼이 계속되는 한 절차진행의 장애요소가 되어 위와 같은 이의절차의 기본적 성격과 조화되지 않는 점,

채권자가 이미 발령된 가처분 이상의 효력을 가지는 보전처분을 필요로 하는 경우에는 새로운 가처분 신청에 의하여 충분히 그 목적을 달성할 수 있는 점,

보전처분의 이의신청에 대한 재판에서는 원결정의 전부 또는 일부의 인가·변경·취소를 주문에서 표시해야 하고 여기서의 변경은 원결정에서 명하는 금지 등의 내용이나 방법을 원결정보다 제한하는 경우 등과 같이 채무자에게 유리한 변경을 의미하는 것이므로 심리 범위를 발령된 보전처분 그 자체에 한정하는 것이 상당한 점 등에 비추어 보면,

특별한 사정이 없는 한 가처분에 대한 이의절차에서 채권자가 신청 취지를 확장하거나 변경하는 것은 허용될 수 없다.

3. 가처분 이의 사건에서 보전처분 취소 결정 시 간접강제의 운명

보전처분 발령(및 집행) 후 채무자가 위반행위를 했는데, 이의 사건에서 취소 결정이 난 경우 채무자가 의무위반 행위를 이유로 한 책임을 지는지 문제된다.

이와 관련해 피보전권리의 사후적 소멸을 이유로 가처분결정(및 간접강제결정)이 취소된 사안에서, 피보전권리 소멸 시까지의 의무위반행위에 대한 손해배상책임을 긍정한 판례가 있는 바, 아래와 같이 소개한다.

4. 서울고등법원 2005.9.7.선고 2005나14160 판결

갑은 을로부터 인천 소재 쇼핑몰의 한 호수를 분양받으면서 전체 상가 내 매점운영에 관한 독점권을 부여 받았다. 그런데 을이 이후 상가 내 다른 호수에서 매점운영을 개시했다. 이에 갑이 을을 상대로 영업금지가처분 처분 및 간접강제를 신청해 모두 인용되었고(간접강제는 위반행위 1일당 30만원) 집행관이 2004.10.15. 이를 고시했다. 이에 대해 을이 이의신청했으나 인가판결이 내려졌다.

을은 이에 항소하였는데, 항소심 계속 중 위 호수에 대해 임의경매가 진행돼 2005.8.2. 경락인 병이 위 부동산의 소유권을 취득하게 되었다. 항소심은 2005.9.7. 갑의 피보전권리 상실을 이유로 보전처분(간접강제까지 취소하는 취지로 이해된다)을 취소하는 가집행선고부 판결을 선고했다.

한편, 위 항소심 계속 중 갑은 을을 상대로 위 간접강제결정에 기하여 손해배상청구의 소를 제기해 1심에서 2005.9.27. 승소했다. 이에 을이 항소하면서 보전처분(및 간접강제)이 취소되었으므로 갑의 청구가 이유없다고 주장했다.

그러나 항소심 법원은 “위 가처분 결정이 취소된 것은 앞서 본 바와 같이 원고가 소유권을 상실한 사정변경이 있어서 취소된 것이어서 원고가 소유자로 있는 기간 동안의 간접강제금 청구가 이유 없다고 할 수는 없다”고 설시하면서 집행고시일 다음날인 2004.10.16.부터 낙찰대금 납입일의 전날인 2005.8.1.까지 계산한 돈 및 지연손해금의 지급을 명했다.


김래현 변호사 / 법무법인 산하  webmaster@housingherald.co.kr
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