[하우징헤럴드=봉재홍 변호사] 현행 도시정비법 제39조 제1항 본문은 “제25조에 따른 정비사업의 조합원은 토지등소유자(재건축사업의 경우에는 재건축사업에 동의한 자만 해당한다)로 하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다”라고 규정하고 있다.
따라서 현행 도시정비법에 의하더라도 개정 전 도시정비법과 마찬가지로 재건축에 있어서는 조합설립에 동의한 자만이 조합원의 지위를 가진다고 할 것이다.
한편 조합설립인가 과정에서 일정한 하자가 존재해 새롭게 조합설립인가를 받는 것과 마찬가지의 절차, 즉 새롭게 조합설립동의서를 받고, 창립총회 또는 이에 준하는 총회를 개최해 조합설립변경인가를 받는 방법으로 조합설립인가 과정에서의 하자를 보완하는 경우가 상당수 존재하는 것이 현실이다.
그리고 새롭게 조합설립인가를 받는 것과 동일한 절차와 방법으로 조합설립변경인가를 받을 경우 이 조합설립변경인가 처분에 근거해 매도청구권을 행사할 수 있다는 것이 대법원의 확립된 입장이기도 하다.
그런데 이와 같은 조합설립변경인가를 받기 위해, 조합설립동의서를 새롭게 받는 과정에서, 최초 조합설립인가 당시에는 조합설립동의서를 제출했으나, 새롭게 조합설립동의서를 징구하는 과정에서는 조합설립동의서를 제출하지 않은 토지등소유자는 조합원에 해당할까, 아니면 조합설립에 동의하지 않은 자로 매도청구의 상대방이 되는 것일까?
만약 최초 조합설립인가 처분에 대한 취소소송 또는 무효확인 소송이 제기되어 조합설립인가 처분이 취소되거나 당연무효라는 판결이 선고되고 이 판결이 확정되었다면 당초의 조합설립인가 처분은 소급하여 효력을 상실한다. 그러므로 최초 조합설립인가를 위해 조합설립동의서를 제출했다고 하더라도 이 조합설립동의 역시 효력을 가지지 못한다는 점은 비교적 명확하다고 할 것이다. 그리고 새롭게 조합설립동의서를 징구했다면 새롭게 조합설립동의서를 제출한 자만이 조합원이 된다고 할 것이다.
그러나 최초 조합설립인가 처분에 하자가 있다고 하더라도 인가처분이 취소되거나 당연무효라는 점이 확인된 바가 없다면 여전히 조합설립인가 처분은 유효하고, 하자를 보완하고자 새롭게 조합설립동의서를 제출받는 과정에서 조합설립동의서를 제출하지 않았더라도 기존에 조합설립동의서를 제출했다면 이 동의 역시 유효한 것이라고 할 것이다. 조합설립인가 처분은 행정행위에 해당하는 것으로 행정법원의 판결 등에 의해 취소 또는 무효라는 점이 확인되기 전까지는 유효한 것으로 관념되고, 조합설립동의는 조합설립인가의 절차적 요건 중 하나이므로 조합설립인가 처분이 유효하다고 평가되는 이상 조합설립동의 역시 그대로 효력을 가지기 때문이다.
따라서 조합설립인가 처분에 대해 취소 또는 무효확인 판결이 확정되지 않은 상태에서 조합설립동의서를 새롭게 받아 조합설립변경인가를 받았다면 새롭게 조합설립동의서를 징구하는 과정에서 조합설립동의서를 제출하지 않았다는 이유로 이 자에 대해 매도청구권을 행사할 수는 없다고 할 것이다.
대법원 역시 2012.11.15선고 2010다95338 판결을 통해 “재건축조합이 조합설립인가 전의 조합설립결의에 하자가 있다는 주장에 대비해 당초 결의를 보완하는 취지의 새로운 재건축결의를 하는 과정에서 당초 조합설립에 동의했던 토지등소유자들이 새로운 재건축결의에 동의하지 아니했다고 하여, 그 토지등소유자들이 새삼 ‘조합설립의 동의를 하지 아니한 자’에 해당하게 되어 조합원 지위를 상실하게 되는 것은 아니다. 그러므로 조합설립인가 전에 조합설립에 동의한 토지등소유자는 그 소유 부동산을 양도했다는 등 특별한 사정이 없는 한, 분양신청기간 만료일까지 분양신청을 하지 아니하여 현금청산대상자가 되지 않는 이상 조합원 지위를 유지한다 할 것이므로, 그에 대해서는 구 도시정비법 제39조에 따른 매도청구권을 행사할 수 없다”라고 판시한 바 있다.
요컨대 조합설립인가 처분의 하자가 있다는 점을 보완하기 위해 조합설립동의서를 새롭게 받아 매도청구권을 행사할 경우에는 매도청구권 행사의 상대방을 정할 때 이와 같은 점에 주의해야 한다.<문의 02-2038-3828>
