재건축 공유물분할 후 근저당권 말소관련 문제점

이학수 / 법무사 이학수법무사법인(유)l승인2018.05.04 13:01

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[하우징헤럴드=이학수 법무사] 재건축사업에서는 조합설립의 동의요건을 충족시키기 위해 필요한 경우 우선 토지분할의 대상이 되는 토지 및 그 위의 건축물과 관련된 토지등소유자와 협의하고, 토지분할의 협의가 성립되지 아니한 경우에는 법원에 토지분할을 청구할 수 있는 제도가 있다.

실무상 단지 내 상가소유자들이 재건축에 반대해 조합설립의 동의요건을 충족하기 어려울 때 도시정비법 제67조에 의거 토지분할을 통해 해결하고 있다.

위 토지분할청구는 민법상 공유물분할의 성격을 가지며 공유물분할청구소송이 확정되면 그에 따라 공유지분이전등기가 수반되는데 그 절차를 예를 들면 A토지(갑 1/2, 을 1/2)가 분할되어 A토지(갑 1/2, 을 1/2), B토지(갑 1/2, 을 1/2) 2필지로 되었다면 우선 토지대장을 정리하고 분필등기를 완료한 후 갑, 을 각자가 등기권리자로서 단독으로 공유지분이전등기를 하게 된다.

그런데 위 예에서 A토지[갑 1/2, 을 1/2(근저당권설정)]중 을 지분에만 근저당권이 설정되어 있는 경우 A토지를 A, B토지 2필지로 분할하게 되면 분할 전 A토지의 등기기록상에 존재하는 효력 있는 권리관계를 모두 B토지에 전사하기 때문에 분할 전 A토지의 을 지분에 설정된 근저당권은 A토지[갑 1/2, 을 1/2(근저당권 존속)], B토지[갑 1/2, 을 1/2(근저당권 존속)] 모두에 존속하게 된다.

공유물분할등기를 마치면 이후 위 근저당권의 처리 방법은 A토지의 을 지분에 존속하고 있는 근저당권은 말소하고, B토지의 을 지분에 대한 근저당권은 분할된 부동산 전부에 효력이 미치도록 근저당권변경등기를 하거나 또는 추가근저당권을 설정하는 방법으로 처리하고 있다. 일반적인 토지의 공유물분할의 경우 실무상 위 절차를 동시에 진행하고 있다.

한편 부동산등기선례에 의하면 A토지의 을 지분위에 존속하는 근저당권을 말소하기 위해서는 통상의 말소절차에 의해야 하므로 실질적으로 A토지 소유자인 갑은 근저당권설정자도 아니며 채무자도 아님에도 불구하고 근저당권자와 협의를 거쳐서 말소해야 한다.

그런데 위 등기선례에 따를 경우 토지분필등기가 선행되고 공유물분할등기가 되더라도 근저당권자 입장에서는 근저당권의 법률적 성질 때문에 담보가치도 계속 유지 되고, 담보권실행에도 아무런 영향이 없으므로 사실상 협조할 이유가 없어 협의하기란 매우 어려울 것이며 협의가 되지 않으면 A토지 소유자인 갑으로서는 근저당권자를 상대로 다시 소송을 제기해야 된다.

또한 근저당권자가 협조를 하여 근저당권을 말소한다 하더라도 근저당권자는 다시 담보가치를 확보해야 되므로 분할되어 나간 토지전부에 효력이 미치도록 하는 근저당권변경등기 또는 추가설정등기를 해야 되는데, 분필등기만 되고 그 등기 의무자인 을이 공유물분할등기 자체를 하지 않는 경우에는 근저당권자는 대위등기를 통해 갑의 지분을 을 앞으로 지분이전등기를 하거나 또는 을을 상대로 소송을 제기해 을 앞으로 지분이전등기를 거치고 근저당권변경등기 또는 추가설정등기를 해야 되기 때문에 많은 시간이 소요되고 많은 비용이 발생할 것이므로 소송경제에 반한다 할 것이다. 재건축 조합의 경우에는 더욱 그러하다.

재건축사업에서의 공유물분할은 재건축사업 자체를 반대하는 자를 제척하기 위해 공유물분할을 하는 것인데 공유물분할청구소송이 확정되더라도 재건축사업에 반대하는 자와 근저당권자와 협의를 통해 해결하라는 것은 타당하지 않다.

공유물분할청구소송은 공유자들 전원이 합의가 되지 않기 때문에 법원을 통해 분쟁을 해결하는 제도인데 공유물분할판결이 확정되어도 제한물권 말소와 관련해 새로운 분쟁이 발생하게 된다면 공유물분할제도의 취지에 적합하지 않다고 생각된다.

따라서 재건축사업에서의 공유물분할청구의 경우만이라도 공유자 전원뿐만 아니라 공유지분위에 설정된 제한물권자 모두가 소송당사자가 되도록 하여 공유물분할청구소송 내에서 한꺼번에 해결될 수 있도록 하는 등 공유물분할제도의 개선이 필요하다.


이학수 / 법무사 이학수법무사법인(유)  webmaster@housingherald.co.kr
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