[하우징헤럴드=진상욱 변호사] 조합원 총회에서 선정된 시공자가 선정 이후 공사도급계약이 정하고 있는 의무를 불이행하는 경우 조합은 공사도급계약이 정하고 있는 시공자의 채무불이행 등을 이유로 시공자 선정 취소 및 공사도급계약의 해제를 주장하게 된다.
이 경우 종종 주위적으로 시공자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제를 주장하면서, 예비적으로는 시공자에게 채무불이행 사유가 없다고 하더라도 민법 제673조가 정하는 도급인의 계약해제권에 따라 공사도급계약의 해제를 주장하는 경우가 있다.
공사도급계약이 정하고 있는 계약해제 사유가 없음에도 불구하고 조합이 민법 제673조에 따라 계약해제권을 행사할 수 있는지에 대해서는 실무상 견해가 대립하고 있다.
즉, 민법 제673조는 도급계약에 관한 일반규정으로서 위 규정은 수급인이 일을 완성하기 전까지 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하면서 도급인의 일방적인 계약해제로 인해 수급인이 입게 될 손해를 배상하도록 하는 것이다.
그러므로 정비사업에서의 공사도급계약에도 위와 같은 민법 제673조에 따른 계약해제권이 인정되어야 한다는 견해와 이와 반대로 민법 제673조는 임의규정에 불과하므로 계약당사자 사이에 계약해제에 관해 별도의 규정을 두고 있다면 위 민법 제673조에 따른 계약해제권 행사는 그 적용이 배제된다는 견해가 다투어지고 있다.
이에 대해 최근 대구지방법원은 정비사업에 있어 민법 제673조에 따른 공사도급계약 해제가 가능한지가 문제된 가처분 사건(2019카합10218 입찰절차 진행금지 등 가처분)에서
“①정비사업에 있어 공사도급계약은 단순한 도급계약과 달리 채권자의 채무자에 대한 사업경비 대여나 분양업무 수행 등을 비롯해 재건축사업 시행과 관련된 복잡한 법률관계를 정하고 있어 도급에 관한 민법 제573조가 곧바로 적용될 수 있다고 단정하기 어려운 점,
②채권자와 채무자가 이 사건 계약을 체결하면서 별도로 공사도급계약 제34조로 해제·해지 사유 및 절차, 정산, 손해배상책임 등을 정한 점,
③민법 제673조에 따라 채무자가 손해를 배상하고 언제든지 이 사건 계약을 해제할 수 있다고 할 경우 그 해제로 인해 복잡한 법률분쟁이 발생할 우려가 있고, 자력을 담보하기 어려운 채무자의 특성상 손해배상이 사실상 불가능하게 될 가능성이 상당한 점 등을 고려하면,
채권자와 채무자가 공사도급계약에서 정한 해제·해지 사유 및 절차에 의하지 않고는 계약을 해제 또는 해지할 수 없는 것으로 약정했다고 볼 가능성을 배제할 수 없다’라고 판단하면서 공사도급계약에서 정한 계약해제 사유 이외에 별도로 조합이 민법 제673조에 따른 공사도급계약 해제 주장을 할 수 없다는 취지로 판시한 바 있다.
필자의 사견으로는 정비사업에 있어 조합과 시공자 간에 체결되는 공사도급계약 또한 민법상 ‘도급계약’의 일종에 해당하다고 할 것이고, 민법은 제673조에서 “수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다”라고 규정해 특별히 일의 완성전 도급인의 해제권을 마련하고 있으며,
비록 위 민법규정이 임의규정이라고 하더라도 당사자 사이에 체결된 공사도급계약에서 명시적으로 위 민법 제673조에 따른 계약해제권의 적용을 배척하지 않은 이상 조합으로서는 공사도급계약에서 정하고 있는 계약해제 사유 이외에 별도로 위 민법 제673조를 원용해 시공자와의 공사도급계약 해제를 주장할 수 있다고 봄이 타당하다 할 것이다.
다만, 도시정비법 제45조 제1항 제5호가 시공자의 선정 및 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거치도록 규정하고 있고, 민법 제673조에 따라 기존 시공자에 대해 손해배상을 부담하면서 기존 시공자와의 계약을 해제 또는 해지하고 새로운 시공사와 계약을 체결하는 것은 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미친다고 할 것이므로,
민법 제673조에 따른 계약해제를 하기 위해서는 사전에 민법 제673조에 따라 손해를 배상하고 기존 시공자와의 공사도급계약을 해제할지 여부에 대해 조합원 총회의 의결을 거칠 필요가 있다고 할 것이다.
