[하우징헤럴드] 2개 회사로 구성된 시공사 콘소시엄이 1개 회사로 변경되는 경우 새로운 시공사선정에 해당하므로 경쟁입찰의 방법에 의하여 시공사를 다시 뽑아야 할까.
이는 공동수급체의 구성원변경이 있는 경우 공동수급체 내지는 공동사업의 동일성을 인정할 수 있는 것인지, 아니면 그 동일성을 잃게 되는지와 관계된다.
전자로 보는 경우에는 새로운 시공사의 선정을 볼 수 없는 반면, 후자로 보는 경우에는 공동수급체는 동일성을 상실하게 되므로 해산절차를 밟아야 해 새로운 시공사의 선정으로 볼 수 있게 된다.
민법 제703조의 조합은 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다. 여기서의 출자에는 금전 기타 재산뿐만 아니라 노무제공도 포함된다.
정비사업조합이 2개회사로 구성된 시공사컨소시엄과 계약을 체결하는 경우 이 시공사컨소시엄은 민법 제703조에 따른 조합 내지는 그 유사단체에 해당하고, 그들 간의 이에 관한 내부 약정은 동업계약의 성격을 갖는다.
공동수급체에 있어 구성원의 변동이 있는 경우 그 공동수급체가 그 동일성을 유지하고 존속하는가는 입법정책의 문제다. 공동수급체를 단순한 당사자 사이의 계약관계로 보는 때에는, 당사자 변경으로 조합은 그 동일성을 잃게 되어 해산하게 될 것이다. 이에 반해 조합의 단체성 내지 독립성을 인정한다면, 그러한 당사자의 변동으로 공동수급체의 동일성은 손상되지 않는다고 보게 될 것이다.
이와 같이 공동수급체에 있어 그 구성원의 탈퇴나 가입으로 공동수급체의 인적 구성이 변하는 경우 공동수급체의 동일성이 유지되느냐 않는냐는 논리의 문제라기보다는 법률정책의 문제다. 우리 민법은 근본적으로는 구성원의 변동으로 공동수급체인 조합이 그 동일성을 잃지 않는다는 정책을 취하고 있다.
구성원의 변동을 인정하지 않는다면 조합은 예컨대 한 조합원이 사망하면 해산해야 하고, 나머지 조합원들이 사업을 계속하기를 원한다면 다시 조합을 설립해야 하는 불필요한 수고와 경제적 손실을 겪을 수밖에 없다. 이와 같은 점을 고려할 때 민법의 태도는 사회생활상의 실제 요구에도 부합한다.
우리 민법의 이와 같은 태도에 따라 대법원도 동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐 일반계약에서처럼 조합계약을 해제 또는 해지하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다고 본다.
이에 따라 민법 제716조에 의한 조합의 탈퇴라 함은 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 한다는 입장이다(대법원 2015.6.11 선고 2013다29714 판결 참조).
반면, 민법 제720조에 의한 조합의 해산청구는 조합이 소멸하기 위하여 그의 목적인 사업을 수행하기 위한 적극적인 활동을 중지하고 조합재산을 정리하는 단계에 들어가는 것이다.
이에 대해 대법원은 조합 당사자 간의 불화·대립으로 인해 신뢰관계가 깨지고 특정조합원의 탈퇴나 제명으로도 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없게 된 상황에서 특정조합원이 다른 조합원에게 해지통고를 한 것이라면 이는 조합의 소멸을 동반하는 조합의 해산청구로 볼 수 있다는 입장이다(대법원 2007.11.15. 선고 2007다48370 판결 등 참조).
나아가 대법원은 “2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있다”(대법원 2006.3.9 선고 2004다49693,판결)고 보고 있다.
이상과 같이 민법상의 조합에 해당하는 시공사 컨소시엄은 우리 민법과 대법원판례에 따를 때, 그 구성원의 변동이 있더라도 그 공동수급체의 동일성은 그대로 유지된다.
결국 시공사의 컨소시엄이 조합의 동의를 얻어 구성원 탈퇴가 이루어지는 경우에는 새로운 시공사 선정으로 볼 수 없기 때문에 그 동의에 관해 조합원총회의 의결만 거치면 족하고 새로운 입찰절차를 거칠 필요는 없다.
홍봉주 대표변호사 / H&P법률사무소
