건설사업장에서 건설업자가 공사수주 및 계약체결단계에서 부정한 청탁을 하는 것을 방지하기 위하여 건설산업기본법 및 동 시행령이 개정되었고 이 개정된 법은 2005년8월27일 부터 이미 시행이 되었다. 부정한 청탁이라는 점이 밝혀질 경우에 해당 건설업자에게는 큰 영업손실 및 대외신뢰도 추락현상이 발생할 것이고, 재건축·재개발사업장도 이에 해당되기 때문에 위 내용 등이 어떻게 개정되고 적용되는 지를 알아보고자 한다.

(2005.5.26 공포, 2005.8.27부터 시행)

 

1. 법 개정취지

 

▶건설업자의 부정한 청탁을 방지하기 위하여 법을 개정한 취지는 다음과 같다.
○건설업자가 건설공사의 발주자에게 재물 또는 재산상의 이익 등을 공여하고 이에 대한 대가로서 공사를 수주 받는 사례가 만연하고 있으나,
○이에 대한 처벌규정의 실효성이 미미하여 재물 또는 재산상의 이익을 공여하더라도 관련 당사자만 처벌될 뿐 당해 건설업체는 그와 관계없이 계속 건설업을 영위할 수 있어 건설공사의 도급계약과 관련된 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익공여행위가 빈발하고 있는 실정이므로,
○공사수주를 목적으로 재물 또는 재산상의 이익을 공여하는 행위에 대하여 처벌을 강화하여 그 실효성을 담보함으로써 투명한 건설문화를 정착시키려는 것이다.(2004.11.29. 국회의원 정장선 외 14인 발의)

 

2. 법률 개정 내용

 

▶위와 같은 입법취지에서 건설산업기본법상 아래의 조문을 신설하였다
○제38조의2 (부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익 취득 및 공여의 금지) 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니된다.<본조신설 2005.5.26>
○제95조의2 (벌칙) 제38조의2의 규정을 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년이하의 징역 또는 5천만원이하의 벌금에 처한다.<본조신설 2005.5.26>

(2005.11.25 공포 및 시행)

 

▶그리고 기존 법 제83조의 조문에 제12호를 추가로 삽입하여 아래와 같이 개정하였다.
○제83조 (건설업의 등록말소등, 개정 1999.4.15) 건설교통부장관 또는 시·도지사는 건설업자가 다음 각호의 1에 해당하게 된 때에는 당해 건설업자(제9호의 경우중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다)의 건설업의 등록을 말소하거나 1년이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호·제1호의2·제3호·제5호 내지 제7호 또는 제11호에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 말소하여야 한다.<개정 1999.4.15, 2002.1.26, 2005.5.26, 2005.11.8>
제12호. 제38조의2의 규정을 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여한 때

 

▶그리고 건설산업기본법에 보면 제84조에 <(영업정지등의 세부처분기준) 제82조의 규정에 의하여 영업정지처분을 하거나 과징금부과처분을 하는 경우 또는 제83조의 규정에 의하여 영업정지처분을 하는 경우의 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간, 과징금의 금액 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다>라고 규정되어 있다.
이 세부처분기준을 정한 건설산업기본법시행령 별표6. 다목에 영업정지기준을 정하고 있는데 그 기준은 다음과 같다.
△1천만원 미만(영업정지 2개월)
△1천만∼5천만원 미만(영업정지 4개월)
△5천만∼1억원 미만(영업정지 6개월)
△1억원 이상(영업정지 8월)
아울러 금품수수액수가 1천만원미만인 경우에는 5년이내에 유사한 위반행위가 없는 경우에 한하여 계도차원에서 1차례 경고할 수 있도록 하고, 그 위반횟수 및 동기 등에 따라 최대 1/2범위 내에서 가중·감경할 수 있도록 하였다.
이에 따라, 뇌물수수행위로 적발되는 건설업자는 강화된 형사처벌과 함께 최대 1년까지 민간·공공 건설수주가 원천적으로 제한되게 되었다.

 

▶이와 함께 법률상 건설업자의 위반행위에 대하여 처분하도록 하고 있고, 건설업체의 직원이 사적이익을 위해 의도적으로 위반하는 경우 부작용이 발생할 수 있으므로, 대법원 판례(대법원 1990.2.9. 선고 89누4642)를 참조하여 건설업자의 행위로 볼 수 있는 경우에 한 해 처분할 수 있도록 그 기준을 명확히 하였다.
이에 따라 건설업자의 위반행위로 볼 수 있는 경우를 특정하여, <①건설업자인 법인의 임원이 직접 금품을 수수한 경우 ②건설업자의 대리인이나 사용인 그 밖의 종업원이 법인의 임원으로부터 지시나 동의(묵인하거나 알고 있으면서 그대로 두는 경우를 포함)를 받은 경우 ③건설업자인 법인의 임원이 대리인·사용인·종업원의 위반행위에 대하여 주의감독의무를 해태한 경우 등을 말한다>라고 규정하였다.
한편, 이 시행령은 2005년 8월 27일부터 발생한 금품수수행위에 대하여 적용되게 된다.

 

1. 처벌 대상

 

가. 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여
▲어느 행위가 법 제38조의 2 ‘도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련한 행위’가 될지는 명확하지 않다. 다만 건설업체에서 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인에게 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여할 경우에는 아무런 이유없이 그런 행위를 할 이유가 없으므로 폭넓게 인정될 가능성이 충분하다고 할 것이다.

 

▲따라서 공사수주를 하려고 하는 사업장, 수주후 계약을 체결할 단계에 있는 사업장, 시공단계에 있는 사업장등 회사의 업무와 연관성이 있는 사업장의 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인의 관계에 있어서 행하는 행위는 전부 여기에 포함될 가능성이 있다.
나. 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익

 

▲부정한 청탁인지 아닌지 여부에 관하여 살펴볼 때에 이에 대한 명확한 기준이 있는 것은 아니다.
형법상 뇌물죄의 경우에는 대가관계가 있어야만 뇌물죄가 인정되는데, 본 법의 경우에는 청탁만 하면 그것을 부정한 청탁이라고 판단할 가능성이 충분하며 따라서 반드시 그 사람의 직무와 관련하여 대가관계가 있어야 하는 것은 아니다.

 

▲재물 및 재산상의 이익과 관련하여 이 법에 위반되는 기준이 어느 정도인지를 살펴볼 때에
①선물을 주었을 경우에 어느 경우가 사교적 의례로서의 선물이며 어떤 경우가 위 법에 저촉되는 정도의 선물인지의 구별이 문제가 된다.
뇌물죄에 있어서, 사교적 의례로서의 선물이라 할지라도 직무에 대한 대가관계가 인정되는 때에는 뇌물이 된다는 견해와 직무행위와의 대가관계가 인정되는 경우라 하더라도 사회의식에 있어서 관습적으로 승인되는 한도 내에서는 뇌물성을 부정해야 한다는 견해가 대립되고 있다.
판례는 사교적 의례에 속하는 경우에는 뇌물성을 부정하면서도, 대가 관계가 인정되는 경우에는 금액이 근소하거나 규모가 적다고 하여 사교적 의례에 속한다고 할 수 없다고 판시하고 있다(대법원 1999.1.29. 선고 98도 3584 판결)
하지만, 본법이 적용되는 부정한 청탁의 행위는 형법상 뇌물죄와 같이 대가관계가 꼭 인정되어야 하는 것이 아니라 개가관계가 없다라도 부정한 청탁을 할 경우에는 모두 해당된다고 보아야 한다. 그러므로, 본 법의 적용에 있어서는 금액이 적거나 규모가 작더라도 전부 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 공여하는 것으로 인정될 가능성이 있음을 유념해야 할 것이다.
②재산상의 이익이 무엇을 뜻하는 것인가에 관하여 살펴보면, 재산상의 이익이란 수령자의 경제적 지위를 유리하게 하여 주는 것을 의미하는 것으로서, 유·무형의 이익이 전부 포함된다.
따라서 차용금명목으로 금원을 지급한 경우, 양복, 자동차와 같은 금품의 제공이외에도, 시가가 상승할 것으로 예상되는 주식을 액면가로 매수하게 한 경우, 아파트 분양권에 프리미엄이 붙을 것이 예상되는데 분양권을 수의계약으로 준 경우, 금전소비대차계약에 의한 금융이익은 물론 향응의 제공 또는 이성간의 정교나 성행위도 여기에 전부 해당한다고 할 것이다.

 

2. 판례 검토

 

본 법이 적용되는 재물 또는 재산상의 이익에 관하여 판례를 살펴보면 다음과 같다.

 

▶서울지법 2003. 12. 7.선고 2003고합910판결[특정경제가중처벌등에관한법률위반(뇌물)] 파출소장이 관내에 있는 분양업체 대표이사로부터 자신이 담당하고 있는 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자로 하여금 위 업체의 상가를 정상가보다 할인하여 분양받게 한 사안을 제3자로 하여금 뇌물을 취득하게 하였다고 한 사례.

 

▶대법원 2002.11.26.선고 2002도3539판결[뇌물공여]재개발주택조합의 조합장이 그 재직 중 고소하거나 고소당한 사건의 수사를 담당한 경찰관에게 액수 미상의 프리미엄이 예상되는 그 조합아파트 1세대를 분양해 준 경우 분양계약을 체결한 것 자체가 경제적인 이익이라고 볼 수 있으므로 뇌물공여죄에 해당한다고 한 사례.

 

▶대법원 2001.10.12.선고 2001도3579판결[특정경제가중처벌등에관한법률위반(뇌물),뇌물수수] 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다.

 

▶대법원 2001.9.18.선고 2000도5438 판결[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)] 피고인이 그 소유의 ‘갑’ 토지를 ‘을’ 토지와 교환한 것과 관련하여 수뢰를 하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 교환된 토지 간에 시가의 차이가 있다고 인정할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였으나, ‘갑’ 토지의 시가가 ‘을’ 토지의 시가보다 비싸다고 하더라도 피고인으로서는 장기간 처분하지 못하던 토지를 처분하는 한편 매수를 희망하던 전원주택지로 향후 개발이 되면 가격이 많이 상승할 토지를 매수하게 되는 무형의 이익을 얻었다고 봄이 상당하다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

 

▶대법원 1998.3.10.선고 97도3113판결[특정범죄가중처벌등에관 한법률위반(뇌물)] 건축지도계장으로 근무하는 피고인이 건축업자에게 편의를 제공한 후 동인에게 자신의 주상복합건물 신축공사를 도급주어 시공하게 한 사안에서, 통상공사비보다 다소 저렴한 액수로 공사계약을 체결한 것이 직무와 관련하여 부당하게 저렴한 가격으로 결정되었다고 볼 수 없다는 이유로 뇌물죄에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 법리오해, 채증법칙 위반 등을 이유로 파기한 사례.

 

▶대법원 1996.12.6.선고 96도144판결[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)] 은행 지점장인 피고인이 제공받은 향응이 도합 금 8만3천500원 상당에 지나지 않는다고 하더라도, 피고인과 증뢰자와의 관계, 피고인이 그로부터 향응을 제공받은 동기 및 경위, 피고인이 향응 이외에도 수차례 금품을 수수하였다는 사정 등에 비추어 보면, 이를 단순한 사교적 의례의 범위에 속하는 것에 불과하다고 단정할 수는 없다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례.

 

▶대법원 1992.12.22.선고 92도1762판결[뇌물수수등] 조합아파트 가입권에 붙은 소위 프리미엄도 뇌물에 해당한다.

 

▶대법원 1983.2.22.선고 82도2964판결[특정범죄가중처벌등에관한법률위반, 뇌물공여] 뇌물로 공여된 당좌수표가 수수후 부도가 되었다 하더라도 뇌물죄의 성립을 인정한 판례

 

▶대법원 1979.10.10.선고 78도1793판결[뇌물수수, 뇌물공여] 장래 시가의 앙등이 예상되는 주식을 액면가에 매수한 것도 뇌물죄에 해당된다고 한 판례.

 

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