조합설립동의 정족수 충족 시기 판단
조합설립동의 정족수 충족 시기 판단
  • 하우징헤럴드
  • 승인 2014.07.17 10:26
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봉재홍
변호사/ H&P법률사무소
www.parkhong.com

 

 

조합설립인가를 받기 위해서는 토지등소유자들로부터 도시정비법 제16조가 규정하고 있는 비율 이상의 조합설립동의를 얻어야만 한다.


그런데 이같은 일정 비율 이상의 조합설립동의 요건을 언제까지 갖추어야 하는지는 도시정비법에 명확한 규정이 존재하고 있지 않아 일선 현장에서 종종 논란이 발생한다.


우선 조합설립인가는 행정처분에 해당하고 행정처분의 위법성을 판단하는 시점은 처분당시를 기준으로 한다는 일반적인 법리에 따라 조합설립인가 처분일을 기준으로 조합설립동의율을 갖추면 된다는 견해가 있을 수 있다. 이는 실제로 다수의 하급심 판례가 취하고 있던 입장이기도 하다.


이에 반하여 도시정비법이 ‘동의를 얻어 인가를 신청하여야 한다’라고 규정하고 있는 점과 도시정비법 시행령 제28조 제4항이 원칙적으로 조합설립인가 신청 전까지만 조합설립동의를 철회할 수 있다고 규정하고 있는 점 등에 착안하여 조합설립동의율은 조합설립인가를 신청할 때 갖추어야 하는 것으로 해석하는 견해가 있을 수 있다.


조합설립동의율을 갖추어야 하는 시점에 무슨 의미나 차이가 있을 수 있나? 라는 의문이 들 수 있으나 만약 조합설립동의율이 조합설립인가일까지 갖추어지면 족하다고 해석할 경우에는 조합설립인가 신청 후 추가로 조합설립동의서를 받는 등의 방법으로 조합설립동의율을 늘려 조합설립인가를 받을 수 있게 되어 조합설립인가 신청 후 조합설립동의율을 보완하는 것이 허용될 수 있다.


이에 대하여 최근 대법원은 판결(2014.4.24.선고 2012두21437)을 통해 “구 도시정비법(2012.2.1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것)상의 재개발조합 설립에 토지등소유자의 서면에 의한 동의를 요구하고 동의서를 재개발조합 설립인가 신청 시 행정청에 제출하도록 하는 취지는 서면에 의하여 토지등소유자의 동의 여부를 명확하게 함으로써 동의 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 사전에 방지하고 나아가 행정청으로 하여금 재개발조합 설립인가 신청 시에 제출된 동의서에 의하여서만 동의요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 있는 점, 구 도시정비법 시행령(2012.7.31. 대통령령 제24007호로 개정되기 전의 것) 제28조 제4항에서 토지등소유자는 ‘인가신청 전’에 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 할 수 있도록 규정하는 한편, 조합설립의 인가에 대한 동의 후에는 위 시행령 제26조 제2항 각 호의 사항이 변경되지 않으면 조합설립의 ‘인가신청 전’이라고 하더라도 동의를 철회할 수 없도록 규정하여 ‘인가신청 시’를 기준으로 동의 여부를 결정하도록 하고 있는 점, 인가신청 후 처분 사이의 기간에도 토지등소유자는 언제든지 자신의 토지 및 건축물 등을 처분하거나 분할, 합병하는 것이 가능한데, 대규모 지역의 주택재개발사업에 대한 조합설립 인가신청의 경우 행정청이 처분일을 기준으로 다시 일일이 소유관계를 확인하여 정족수를 판단하기는 현실적으로 어려울 뿐만 아니라 처분시점이 언제이냐에 따라 동의율이 달라질 수 있는 점, 만일 처분일을 기준으로 동의율을 산정하면 인가신청 후에도 소유권변동을 통하여 의도적으로 동의율을 조작하는 것이 가능하게 되어 재개발사업과 관련한 비리나 분쟁이 양산될 우려가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 조합설립인가를 위한 동의 정족수는 재개발조합 설립인가 신청 시를 기준으로 판단해야 한다”라고 판시하여 조합설립동의율이 조합설립인가 신청시에 갖추어져야 한다는 취지의 판결을 선고한 바 있다.


따라서 앞으로는 조합설립인가 신청 후 조합설립인가일까지 조합설립동의서를 새롭게 징구하는 방식 등으로 조합설립동의율을 충족하는 것이 허용될 수 없고, 기타 다른 방법으로 조합설립인가 신청 후 조합설립인가 처분일 사이에 조합설립동의율에 관한 사항을 보완할 수 없다는 점을 명심하여 조합설립인가를 신청하기 전에 조합설립동의율을 완전히 갖추도록 하여야 할 것이다.


다만 이 대법원 판결이 선고된 2014. 4. 24. 이전에는 이와 같은 법리가 명확하게 확립된 것이 아니어서(이 대법원 판결 또한 조합설립동의율 충족시점에 관한 하급심의 판결을 파기한 것이다) 이와 같은 하자만으로 조합설립인가 처분이 당연 무효가 된다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 이미 조합설립인가를 받아 조합설립인가일로부터 행정소송법상 취소소송의 제소기간인 90일이 경과한 조합에 대하여는 이 대법원 판결이 영향을 미치기는 어렵다고 생각된다.


 ☞ 문의 : 02-584-2581


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