안광순
대표 변호사 / 법무법인 산하
1. 사안의 개요
재개발 조합의 조합장 갑이 업무상 횡령 혐의로 약식 기소되자 구역 내 조합원 중 일부가 ‘용납될 수 없는 직무위배 행위이므로 조합장(이하 ’채무자‘라 한다)의 직무집행을 정지할 필요성이 있고, 정관에도 임원이 직무위배행위로 인한 형사 사건으로 기소된 경우 자격을 정지할 수 있는 근거 규정이 마련되어 있음을 이유로 가처분으로써 조합장의 직무집행정지 및 직무대행자 선임을 구하였다.
2. 법원의 판단
채권자가 주장하는 이 사건 신청의 피보전권리는 결국 해임청구권, 업무집행정지청구권, 제명 또는 해임 결의권이라고 보이므로, 이하에서 차례로 살펴본다.
1) 해임청구권에 관하여
기존 법률관계의 변경 형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는 바, 조합의 이사장 및 이사가 조합 업무에 관하여 위법행위 및 정관위배행위 등을 하였다는 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는데, 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로, 조합의 이사장 및 이사 직무집행정지가처분은 허용될 수 없다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결 등 참조).
이 사건으로 돌아와 살피건대, 재건축조합의 조합장인 채무자의 직무위배행위를 이유로 한 해임청구권도 형성의 소에 해당하는데, 이러한 소를 제기할 수 있는 아무런 법적 근거가 없으므로, 위 법리에 따라 이를 피보전권리로 하는 직무집행정지가처분도 허용되지 아니한다. 채권자의 위 주장은 이유 없다.
2) 업무 집행 정지 청구권에 관하여
본안 소송으로서 채무자의 업무집행정지청구는 업무집행권을 영구적으로 박탈하는 것으로서 해임청구와 다를 바 없다. 따라서 위 나. 항과 같은 이유로 채권자의 위 주장도 이유 없다.
3) 제명 또는 해임 결의권에 관하여
채권자는 그 외에도 정관에는 조합에 손해를 입힌 경우 조합원 총회의 의결에 따라 조합원을 제명하거나 임원을 해임할 수 있도록 하는 규정이 있고, 채권자는 이를 위한 해임총회의 소집 절차를 진행 중인 바, 총회에서 채무자의 제명 또는 해임 결의가 이루어질 가능성이 높으므로 그 결의 이전에 채무자의 직무집행을 정지할 필요성이 있다고 주장하였다.
그러나 법원은 그와 같은 주장 내지 자료만으로는 이 사건 조합의 조합원 총회에서 채무자의 제명 또는 해임 결의가 이루어질 가능성이 높다는 점이 소명되었다고 보기 어렵다는 이유로 위 주장 역시 배척하였다.
3. 검토
서울고등법원 99나51700 판결에서도 “신청외 조합과 같은 단체의 대표자가 부당한 직무집행을 하는 경우 그 단체의 구성원이 대표자에 대한 해임청구권을 피보전권리로 하여 그 직무집행정지가처분을 신청하는 것은 그 단체의 정관 등에 의하여 대표자의 직무를 정지하거나 해임할 수 있는 절차가 존재하지 않거나 혹은 그와 같은 절차가 있어도 그에 따른 해임 등이 현저히 곤란한 경우 등에만 예외적으로 허용된다”고 판시하였는 바, 위와 같은 판례 취지에 의하더라도 위 가처분 재판부의 결론은 지극히 타당하다고 할 것이다.
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