“조합임원 자격제한 위법… 허위사실 유포는 업무방해”
강정민
변호사/법무법인(유) 영진
11. 서울북부지방법원 2010.4.23. 선고 2009가합10908 업무방해금지 등
1) 쟁점= (1) 조합설립추진위원회가 토지등소유자들을 상대로 업무방해금지를 구할 수 있는지의 여부(적극).
(2) 추측사실이나 허위사실이 기재된 유인물의 제작·배포행위를 금지하는 것이 피고 등의 결사 및 표현의 자유를 침해하는 것인지의 여부(소극).
2) 판결요지= (1) 원고는 적법하게 조합설립추진위원회 설립승인을 받은 단체로서 〈도시 및 주거환경정비법〉 및 원고의 운영규정에 의하여 조합설립 추진을 위하여 필요한 업무(토지등소유자의 동의서 징구, 조합설립을 위한 창립총회의 개최 등) 및 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무 등을 수행할 수 있고, 정당하게 수행하는 업무를 위법하게 방해하는 행위에 대하여는 그 방해 행위의 금지 등을 구할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피고 등은 이 사건 유인물 제작·배포행위를 하는 방법으로 원고의 재개발조합의 설립을 추진하기 위한 업무를 위법하게 방해하고 있다고 할 것이므로, 피고 및 선정자들은 특별한 사정이 없는 한 원고의 업무를 방해할 목적으로 원고 조합원들에게 추측사실이나 허위사실이 기재된 유인물을 제작·배포하는 행위를 하지 아니하여야 할 의무를 부담한다고 할 것이다.
(2) 다수인의 이해관계가 복잡·다양하게 얽혀 있는 재개발사업과 같은 법률관계에 있어서는 조합원들이 사업진행의 초기단계에서 조합원들간 분쟁의 대상이 되는 사항에 대하여 문제를 제기하고 그 사항에 대하여 논의하고 결의함으로써 재개발사업을 보다 효율적으로 진행할 수 있고, 향후 발생 가능한 분쟁도 예방할 수 있다고 할 것이어서 조합원들의 조합 업무수행에 대한 문제 제기는 폭넓게 허용되어야 한다. 그러나 그러한 문제 제기 과정에서 객관적인 사실에 대하여 법률적 평가를 잘못 내리거나 다소 과장된 표현을 사용하여 일부 오류가 있는 문건을 작성·배포하는 정도를 넘어 명백히 객관적 사실에 반하는 허위사실을 기재한다거나 명예훼손의 가능성이 있는 추측사실을 기재한 문건을 작성·배포하는 경우까지 결사 및 표현자유의 보호 범위에 속한다고 보기 어렵고, 원고가 금지를 구하는 피고 등의 행위도 이 사건 유인물 작성·배포 행위에 국한될 뿐, 원고의 업무수행에 대한 합리적 의견 제시나 문제 제기까지 모두 금지할 것을 구하는 것은 아니어서 피고 등의 결사 및 표현의 자유를 침해한다고는 보이지 않으므로, 위 주장은 이유없다.
3) 해설=허위사실을 유포하여 사업추진을 방해하는 토지등소유자들에 대하여 허위사실 유포에 의한 업무방해금지를 구한 사건이다. 가처분사건에서 승소한 이후 피고들의 제소명령신청으로 인하여 본안소송까지 진행된 사안인데, 본안에서도 추진위원회가 승소했다. 이 판결 등으로 이 사건 구역내에서는 허위사실이 기재된 유인물이 자취를 감추었다.
12. 서울북부지방법원 2010.12.22. 선고 2010카합1287 주민총회소집금지가처분
1) 쟁점=전체 토지등소유자 수가 1천명을 넘는 경우 조합설립추진위원회 운영규정 고시 제2조의 규정에 따라 추진위원의 정원이 설립당시 뿐만 아니라 그 이후에도 항상 10분의 1 범위내에서 100인 이상으로 유지되어야 하는지 여부.
2) 판결요지=(1) 도정법 제13조제2항, 고시 제2조는 시장·군수로부터 추진위원회의 설립 승인을 위한 하나의 요건으로 토지등소유자의 10분의 1범위 내에서 100인 이상의 위원으로 추진위원회를 구성할 것을 요구하고 있는 것이어서, 위 규정들에 근거하여 곧바로 설립 승인 이후에도 추진위원회의 위원 수가 항상 100인 이상으로 유지되어야 한다고 해석할 수는 없고, 달리 추진위원회의 존속요건에 관한 명문의 규정은 없다.
① 오히려 운영규정 제15조제1항에 의하면, 채무자의 추진위원 수는 100인 이내의 범위에서 두도록 규정하고 있는 점 ② 운영규정 제15조제4항은 채무자 추진위원이 임기 중 궐위된 경우 추진위원회에서 재적인원 과반수 출석과 출석위원 3분의 2이상의 찬성으로 보궐선임을 하도록 규정하고 있는바, 이는 일부 추진위원이 사임·해임 등의 사유로 결원이 발생하더라도 추진위원회의 활동이 중단되지 않고 계속될 수 있도록 하기 위한 것이라고 볼 수 있는데, 여기서 일부 추진위원의 결원으로 추진위원 수가 100인 미만이 되는 순간 추진위원회의 구성이 부적법하게 된다고 해석하게 되면 위 운영규정에 의한 추진위원의 보궐선임 자체가 불가능하게 되어 모순이 발생하게 되는 점 ③ 추진위원의 사임·해임 등의 경우에 지체 없이 보궐선임 절차를 밟는다고 하더라도 어느 정도는 절차에 소비되는 시간이 발생할 수밖에 없는바, 그 때마다 정원이 모두 채워질 때까지 추진위원회가 활동을 할 수 없다고 한다면 추진위원 궐위라는 우연한 사정에 따라 추진위원회의 원활한 추진이 방해받을 수밖에 없게 되고, 나아가 일부 추진위원들이 추진위원회의 활동을 고의적으로 방해할 목적으로 시간을 두고 1명씩 순차로 사임할 경우에는 추진위원회의 활동이 사실상 정지되는 문제점이 발생하는 점 ④ 다수의 추진위원의 궐위가 발생하여 극소수의 추진위원만의 의사에 따라 전횡적으로 추진위원회가 운영될 수도 있는 위험성은, 운영규정 제24조제1항제1호에 따라 토지등소유자가 추진위원회의 소집을 요구하여 보궐선임이 이루어지도록 하거나, 운영규정 제18조제4항에 따른 주민총회의 소집에 의하여 직무유기 또는 태만을 이유로 잔존 추진위원의 일부 또는 전부를 해임하고 새로운 추진위원회를 구성하는 방법 등에 의하여 어느 정도 예방할 수 있거나 사후적으로 대처할 수 있는 점.
(2) 이러한 점 등을 종합하여 보면, 추진위원회가 〈도정법〉상의 요건을 갖추어 설립승인을 받은 이상, 그 이후 일부 추진위원의 궐위가 발생하였다는 사정만으로는 추진위원회의 구성이 부적법하게 된다고 할 수 없다. 다만, 추진위원의 다수가 궐위되었음에도 불구하고 고의적으로 보궐선임을 해태하여 잔존 추진위원만으로는 토지등소유자의 이익을 제대로 대변할 수 없게 되는 등의 사정이 있어 대의기관으로서의 추진위원회의 역할과 기능을 상실하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우 그러한 상태에서 이루어진 추진위원회의 결의는 무효라고 할 것이나, 이 사건 채무자 추진위원회의 경우 그러한 사정이 있음을 소명할 수 있는 아무런 자료가 없으므로, 채무자들의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 해설=위 사건은 추진위원회 설립승인 당시 100인의 추진위원이 있었으나, 그 후 사임, 사망, 권리이전 등으로 추진위원들의 궐위가 발생하여 추진위원이 62명만 남았음에도 불구하고 추진위원회를 개최하고, 이에 터잡아 추진위원회 임원선거를 위한 임시총회를 소집하자, 추진위원 보궐선거를 실시하지 않은 채, 개최한 추진위원회의는 위법하다고 주장하며 주민총회개최금지가처분을 청구한 사건인데, 판시와 같은 이유로 기각되었다.
13. 서울행정법원 2010.12.16. 선고 2010구합35050 조합변경인가반려처분취소
1) 쟁점=서면결의서를 제출하고 총회에 출석한 조합원을 직접 출석 조합원으로 볼 수 있는지의 여부.
2) 판결요지=〈도정법〉 제24조제5항 단서의 조합원 100분의 10이상 직접 출석규정은 총회 의결시 조합원의 의사를 명확하게 반영하고자 일정 비율의 조합원이 총회에 출석한 경우에 한하여 의결을 할 수 있도록 한 데에 그 입법취지가 있다. 이는 조합정관에 서면결의서를 제출한 경우 총회에 출석한 것으로 의제하는 규정이 있다는 것을 이용해 조합이 조합원들로부터 서면결의서만을 제출받고 실제로 총회를 개최하지 아니한 채 총회 운영을 형식적으로 진행해 온 종전의 폐해를 방지하여 총회의 현실적 개최를 유도하기 위한 것으로 보인다. 일정 수 이상의 조합원이 총회에 출석하여 상정된 안건 등에 관하여 논의를 거치는 등으로 총회가 현실적으로 개최되었다면 위와 같은 입법취지가 달성되었다고 할 것이고, 이 사건 조항이 현실적인 출석을 넘어 의결권까지 직접 행사할 것을 요구하고 있다고 해석할 것은 아니다.
이 사건 조항은 “조합원의 100분의 10이상이 직접 출석하여야 한다”고만 규정하고 있을 뿐, “조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석하여 결의에 참여하여야 한다”고 규정하고 있지 않다. 결국 미리 서면결의서를 제출하였더라도 총회에 참석한 이상 이 사건 조항의 ‘직접 출석’한 조합원이라 할 것이고, 의결권이 중복 행사되지 않도록 주의할 문제만 남을 뿐이다. 설령 총회에 참석하였을 뿐만 아니라 결의에까지 참여한 사람만이 이 사건 조항의 ‘직접 출석’한 조합원에 해당한다고 해석하더라도, 이 사건 조항의 규정취지에 비추어 보면 이 사건에서 문제되는 서면결의서를 제출하고서도 총회에 참석한 30명의 조합원은 ‘직접 출석’한 조합원이라고 보아야 한다. 왜냐하면 위 30명의 조합원은 이 사건 총회에 출석하였지만 서면결의서를 통하여 이 사건 안건들에 관한 자신들의 의사를 표시함으로써 이미 이 사건 총회의 결의에 참여하였다는 이유로 다시 결의를 위한 표결에 참여하지 않은 것에 불과하고, 따라서 서면결의서 제출과 총회 참석을 전체적으로 보아 총회에 출석하여 결의한 것으로 봄이 상당하기 때문이다.
3) 해설=원고 조합이 2010년 8월 15일 임시총회를 개최하였고, 당일 총회에는 조합원 494명중 서면결의가 213명, 직접출석이 35명이었는데, 서면결의서를 제출하고 출석한 자가 30명이 있어, 총회장에는 65명이 출석하여, 조합정관 변경의 건, 조합장 보궐 선출의 건, 조합장 및 임원 선출의 건에 관하여 출석조합원 과반수 이상의 찬성으로 의결이 이루어진 후 임원변경 등을 이유로 피고 구청에 조합설립인가 변경신청을 하였으나, 피고 구청이 직접 출석한 조합원이 35명으로 전체 조합원 10분의 1이상의 직접출석요건이 갖추어 지지 않았다는 이유로 원고의 조합설립인가 신청을 반려한 사례이다. 위 판례를 통하여 조합총회 성원보고시에는 서면결의서만 제출한 조합원, 서면결의서를 제출하고 총회에 출석한 조합원, 서면결의서를 제출하지 않고 총회에 출석한 조합원으로 3분하여야 하는 이유를 알 수 있다. 또한 서면결의서를 제출하고 총회에 출석한 조합원은 현장투표 개시전까지는 서면결의서를 철회하고 현장투표를 할 수 있도록 하여 조합원의 의결권 행사를 최대한 보장해야 한다.
14. 서울북부지방법원 2010.7.30. 선고 2010카합866 입후보자자격정지가처분
1) 쟁점=추진위원회 임원으로 선출될 수 있는 요건인 ‘추진위원회 설립에 동의한 자’의 해석과 관련하여 추진위원회 설립동의서를 언제까지 제출해야 하는 것인지 여부
2) 판결요지=정비구역내 토지등소유자의 피선출권은 최대한 보장되어야 할 뿐만 아니라, 운영규정 제15조제2항 및 선거관리규정 제6조제1항은 위원 및 그 후보자를 추진위원회 설립에 동의한 자 중에서 선출한다고만 정하고 있을 뿐 그 동의의 기한을 정하지 않고 있으며, 〈도정법〉 등 관련 법령에서도 그에 관한 명시적인 규정이 없는 점 등을 고려하면 추진위원회 설립에 대한 동의는 피선출일까지 이루어지면 후보자로서의 자격을 인정하는 데 충분하다고할 것이다.
3) 해설=신청인은 추진위원회 설립에 대한 구청장의 승인이 있은 후에 이루어지는 동의는 승인에 아무런 영향을 미치지 못하는 점, 추진위원회 임원 입후보자의 자격요건으로서 추진위원회 설립에 대한 동의를 하여야 할 기한을 정하여 두지 않으면 동의를 하지 않은 자가 일단 후보자로 등록하여 선출절차가 진행되다가 그 후보자가 추진위원회 설립에 대하여 동의하는지 여부에 따라 그 후보자에 대한 투표 및 선출의 효력이 좌우되어 부당한 점 등에 비추어 보면 추진위원회 설립에 대한 구청장의 승인이 있기 전까지, 또는 늦어도 후보자등록 이전까지 추진위원회 설립에 동의한 자에 한하여 후보자의 자격이 있다고 주장하였으나 법원은 위와 같은 논리로 신청인의 신청을 기각하였다. 신청인측에서 주민총회의 개의요건인 ‘추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자 과반수 출석’의 해석과 관련하여 추진위원회 설립승인 신청전에 동의한 토지등소유자만을 대상으로 과반수 출석여부를 판단하게 된다는 점을 주장했더라면 결과가 어떻게 되었을지 궁금하다.
15. 수원지방법원안양지원 2010.6.21. 선고 2010카합72 대의원회결의금지가처분
1) 쟁점=재개발조합의 조합임원 자격을 ‘조합설립에 동의한 자’에 한정하는 것이 위법한지 여부.
2) 판결요지=〈도정법〉은 재개발조합의 경우 정비구역 내 토지등소유자이면 누구나 조합원이 되도록 강제가입제를 채택하고 있고, 재개발사업은 그 정비구역 내 토지등소유자들의 사유재산에 큰 영향을 끼친다는 점을 고려할 때, 이 사건 선거관리규정은 조합설립에 동의하지 않은 조합원들이 조합의 임원이나 대의원이 될 수 있는 가능성을 원천적으로 봉쇄하고 있어 조합원들에게 평등하게 부여된 임원 및 대의원의 선임권을 제한하고 있으므로 이 부분에 대한 피보전권리가 소명된다.
3) 해설=재개발조합은 강제가입제를 취하고 있어 조합설립동의 여부에 상관없이 모두 조합원의 지위를 취득하게 된다는 점과 〈도정법〉에서 조합설립동의 여부에 따라 재개발 조합의 임원이나 대의원이 될 자격을 제한한다는 규정을 두고 있지 않으므로 선거관리규정에서 임원자격 제한을 두는 것은 위법하다는 취지이다.
16. 서울행정법원 2010.11.11. 선고 2009구합47316 조합설립무효확인
1) 쟁점=국·공유지의 소유자들을 토지등소유자로 산정하여야 하는지의 여부와 조합설립 동의여부의 판단방법.
2) 판결요지=이 사건 정비구역 내에 대한민국, 서울특별시, 영등포구가 소유하는 다수의 국·공유지가 있었으나 위 국·공유지의 소유자들은 토지등소유자로 산정되지 않았는바, 위 국·공유지의 소유자 3인을 토지등소유자에 포함시켜야 한다. 한편, 이 사건 인가처분의 처분청인 동시에 토지소유자인 영등포구를 대표하는 지위도 겸한 피고는 이 사건 인가처분을 통하여 참가인 조합의 설립에 동의한다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있으므로 영등포구는 참가인 조합의 설립에 동의하였다고 봄이 상당하다. 그러나 대한민국이 소유한 토지의 관리청들이나 서울특별시가 참가인 조합의 설립에 동의하는 의사를 표시하였음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 대한민국이나 서울특별시는 참가인 조합의 설립에 동의하였다고 볼 수 없다.
17. 서울행정법원 2010. 10. 1. 선고 2010구합26346 조합설립인가취소
1) 쟁점=조합설립동의서에 의하여 동의한 조합정관의 주요부분이 실질적으로 변경된 경우 토지등소유자의 조합설립에 관한 동의가 있다고 볼 수 있는지의 여부.
2) 판결요지= (1) 관계법령에서 조합정관이 포함된 조합설립동의서에 의하여 토지등소유자의 동의를 받도록 규정한 취지는 서면에 의하여 토지등소유자의 동의 여부, 동의 대상 등을 명확하게 하고 토지등소유자들의 정비사업에 대한 예측가능성을 높임으로써 분쟁을 미연에 방지하기 위함에 있다. 그러므로 토지등소유자가 조합설립동의서에 의하여 동의한 조합정관의 주요부분이 실질적으로 변경된 정관에 대하여 토지등소유자의 서면에 의한 동의가 없는 경우에는 변경된 정관에 대하여 토지등소유자의 조합설립에 관한 동의가 있다고 볼 수 없다. 변경후 정관안은 변경전 정관안의 중요부분이 실질적으로 변경된 것이라 할 것인데, 이 사건 사업구역 내 토지등소유자들은 변경전 정관안에 대하여 조합설립동의서에 의하여 동의를 하였을 뿐 변경후 정관안에 대하여는 서면으로 동의한 바 없으므로 변경후 정관안에 대하여 토지등소유자의 조합설립에 관한 동의가 있다고 볼 수 없다.
3) 해설=재판부는 정관안의 중요부분이 실질적으로 변경된 것이라고 우선 판단한 후 변경된 정관안에 대하여 조합설립동의서에 준하는 서면동의가 없었으므로 조합설립동의가 없다고 판단하였다. 나아가 창립총회시 조합정관(안) 확정의 건에 대한 의결정족수에 대한 판단을 하였는데, 상가건물소유자 2/3 이상의 동의가 없었던 것으로 확인되었다.
18. 서울서부지방법원 2010.9.20. 선고 2010카합1138 총회결의효력정지가처분
1) 쟁점=조합설립동의서 징구 당시의 조합정관(안)과 달리 창립총회에서 확정한 조합정관(안)에 경미한 변경이 발생한 경우 이를 이유로 조합설립동의를 철회하였을 때, 동의철회의 효력을 인정할 수 있는지 여부.
2) 판결요지=〈도정법〉 시행령 제26조제2항제5호의 ‘조합정관’에 관한 사항이 변경되어 동의의 철회가 가능한 경우는 조합정관에 포함되어 있는 토지등소유자들이 재개발사업에 참여할지 여부의 의사를 결정함에 필요한 사항이 변경된 경우라고 봄이 상당한데, 채무자가 토지등소유자들로부터 조합설립동의서를 징구할 당시 배포한 조합정관(안)과 이 사건 창립총회에서 확정된 조합정관(안)은 조합원의 자격, 임원의 결격사유 및 자격상실, 임원의 해임, 시공사 및 정비사업전문관리업자 선정 등에 관한 규정이 변경되었을 뿐, 재개발사업에 참여할지 여부의 의사결정에 필요한 사항이 변경되었다고 볼 만한 자료가 없다.
3) 해설=〈도정법〉 시행령 제26조제2항제1호 내지 제4호의 사항은 모두 토지등소유자들이 재개발사업에 참여할지 여부의 의사를 결정함에 필요한 사항이라고 할 수 있는데 반해 조합정관 규정의 경우, 재개발사업 참여의사를 결정함에 필요한 중요한 사항과 그렇지 않은 사항이 혼재되어 있다고 판단하여, 중요하지 않은 사항이 변경된 경우에는 조합정관이 변경되었음을 이유로 하여 도정법 시행령 제28조 제4항의 철회를 할 수 없다는 취지이다.
19. 서울북부지방법원 2010.7.23. 선고 2010카합843 조합총회개최금지가처분
1) 쟁점=이사회와 대의원회의 기능 및 권한관계.
2) 판결요지=살피건대, 채무자 정관 제27조, 제28조에 따르면 이사회는 조합의 사무집행기관으로서 그 권한도 조합사무의 집행에 한정되고 집행행위에 해당하지 않는 사무는 조합의 의사결정기관인 총회 또는 대의원회로부터 위임받아야 할 수 있음이 원칙인 점, 채무자가 주장하는 위와 같은 이사회 결의 내용은 대의원회에서 내려야 할 의사결정을 갈음하는 내용인 점, 대의원회가 대표성, 구성원의 수, 기능 등에 있어 이사회보다 우위에 있는 점에 비추어 볼 때, 이사회가 대의원들의 의사결정에 관하여 대의원회의 의결 결과와 다른 내용으로 대의원회 개최 여부를 결정할 권한은 없다고 봄이 상당하므로 이와 다른 전제에 선 채무자의 주장은 받아들이지 아니한다.
3) 해설=이사회와 대의원회의 관계에 대하여 어느 정도 기본적인 고찰이 이루어지고 있다는 점에서 의미가 있다. 이사회는 업무집행기관으로서 행정부와 유사하며, 대의원회는 의결기관으로서 국회와 유사한 기능을 하는 바, 권력분립에 있어 상호 견제와 균형관계가 어떠한지 정확하게 인식하여야만 적법한 조합운영이 가능하다.
20. 서울행정법원 2010.11.11. 선고 2009구합47316 조합설립무효확인
1) 쟁점=(1) 조합설립동의서는 없고 인감증명서만 남아 있는 경우 조합설립동의자에 포함되는지의 여부.
(2) 부동산등기부등본에는 주민등록번호의 기재가 없었으나 토지대장에는 주민등록번호가 기재되어 있었고, 부동산등기부등본에 기재된 주소로 공문을 발송하였으나 ‘폐문부재’의 사유로 반송된 경우 소재불명자로 처리할 수 있는지의 여부.
(3) 토지 및 지상건물을 소유하고 있던 C가 사망하고, 위 토지에 대하여 그 처인 D에게 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 소유권이전등기가 경료되었으나 그 지상건물은 여전히 C의 명의로 남아 있는 경우 D가 위 토지 및 건물을 단독으로 소유하고 있음을 전제로 위 토지 및 건물에 관한 토지등소유자를 1인으로 산정할 수 있는지의 여부.
(4) 공유부동산에 대하여 대표소유자 선임동의서가 제출되지 않았으나 공유자 각각 모두 동의서를 제출한 경우 위 부동산에 관하여 토지등소유자 1인의 동의가 있는 것으로 산정할 수 있는지의 여부.
(5) 1인이 1필지의 토지를 단독 소유하고 다른 필지를 다른 소유자와 공유하고 있는 경우, 필지별로 별도로 토지등소유자 및 동의자수가 산정되어야 하는 것인지의 여부.
(6) ㉠부동산은 A가 단독으로 소유하고 ㉡부동산은 B가 단독으로 소유하고 ㉢부동산은 A와 B가 공유하는 경우 토지등소유자수를 어떻게 산정하여야 하는지의 여부.
2) 판결요지=(1) 피고는 이 사건 추진위원회로부터 토지등소유자들의 동의서와 인감증명서를 제출받아 동의서에 날인된 인영과 인감증명서상의 인영을 대조하여 동의자수를 산정하였는데 당시 위 3인을 동의자로 처리한 사실, 피고는 위 3인의 인감증명서를 보관하고 있고 위 각 인감증명서의 용도란에는 ‘조합설립동의용’이라는 취지가 기재되어 있는 사실, 위 3인중 A는 2009년 4월경 영등포구청을 방문하여 자신이 작성한 동의서를 열람한 적이 있고, 2009년 7월 18일 피고에게 자신의 동의서에 관한 정보공개청구를 하였다. 이에 피고는 2009년 7월 22일 A에게 인감증명서는 있으나 동의서가 없어졌다면서 동의서의 사용용도를 알려 주면 그에 맞게 A가 동의한 사실을 확인해 주는 공문을 발급해 주겠다고 회신한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 위 3인의 동의서는 이 사건 인가처분 당시에는 존재하였으나 그 후 분실 등의 사유로 없어진 것이라고 추인할 수 있고, 달리 반증이 없다.
(2) 이 사건 인가처분 당시 B소유의 토지에 관한 토지대장에 B의 주민등록번호가 기재되어 있었으나 부동산등기부등본에는 주민등록번호가 기재되어 있지 않았던 사실, 참가인 조합은 부동산등기부등본에 기재된 B의 주소로 재개발과 관련한 공문을 발송하였으나 ‘폐문부재’의 사유로 반송되자 B를 소재불명자로 처리하여 토지등소유자에서 제외한 사실을 인정할 수 있는 바, 피고는 토지대장에 기재된 주민등록번호를 통해 B의 소재를 확인할 수 있었다고 보이는 점, 재개발관련 공문의 반송사유인 ‘폐문부재’를 들어 B의 소재가 확인되지 않는다고 할 수 없는 점 등에 비추어 도정법 시행령 제28조 제1항 제4호에 따라 B를 토지등소유자 수에서 제외할 수는 없다할 것이다.
(3) 337-324 지상건물은 건축물대장에는 등재되어 있으나 미등기 건물인 사실, C는 337-324 토지 및 그 지상 건물을 소유하고 있다가 이 사건 인가처분 이전인 1992년 1월 23일 사망하였는데 위 토지에 관하여는 C의 처인 D가 1992년 5월 26일 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였으나 위 건물에 관하여는 여전히 C가 건축물대장상 소유자로 등재되어 있었던 사실, 참가인 조합 및 피고는 위 토지뿐만 아니라 건물 역시 D가 협의분할에 의해 상속받은 것으로 보고 동의서를 제출한 D를 위 토지 및 건물에 관한 토지등소유자 1인으로 산정하여 동의자로 처리한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 C가 소유하고 있었던 위 토지 및 건물 중 위 토지를 D가 위와 같이 상속받았다는 사정만으로 위 건물도 D가 같은 방법으로 상속받았다고 단정할 수는 없다. 따라서 D를 통해 C의 다른 상속인들의 존재와 소재를 확인하여 조합설립에 대한 동의 여부에 관한 의사표시를 확인할 수 있었다고 보이므로, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 D가 위 토지 및 건물을 단독으로 소유하고 있음을 전제로 위 토지 및 건물에 관한 토지등소유자를 1인으로 산정한 것은 잘못이다.
(4) 대표소유자 선임동의서가 제출되지 않았으나 공유자 각각 모두 동의서를 제출한 사실을 인정할 수 있는 바, 공유자들이 모두 조합설립에 동의하였다면 결국 대표소유자가 선임되어 동의를 하는 경우와 동일한 결과를 가져오게 되므로 위 토지에 관하여 토지등소유자 1인의 동의가 있는 것으로 산정한 것은 정당하다.
(5) 1인이 1필지의 토지를 단독 소유하고 다른 필지를 다른 소유자와 공유하고 있는 경우, 이는 그 소유의 형태가 상이한 경우에 해당하여 필지별로 별도로 토지등소유자 및 동의자수가 산정되어야 한다.
(6) 1인이 하나 또는 다수의 부동산을 단독으로 소유하면서 다른 사람과 하나 또는 다수의 부동산을 공유하는 경우 단독으로 소유하는 부동산의 소유형태와 다른 사람과 공유하는 부동산의 소유형태가 다른 점에 비추어 토지등소유자도 별도로 인정하는 것이 원칙이라 할 것이다. 그러나 ㉠부동산은 A가 단독으로 소유하고 ㉡부동산은 B가 단독으로 소유하고 ㉢부동산은 A와 B가 공유하는 경우와 같이 어느 공유 부동산의 각 공유자들이 그 공유 부동산 외에 각자 단독으로 소유하는 부동산이 있어 공유부동산에 관하여 토지등소유자가 인정되는지 여부와 관계없이 각자 토지등소유자의 지위가 인정되는 경우에 관하여 보건대, 위 경우에 3인의 토지등소유자를 인정한다면 다수의 부동산을 소유하는 1인이 2명 존재하는 경우(예를 들어 C는 ㉣부동산과 ㉤부동산을, D는 ㉥부동산과 ㉦부동산을 소유하는 경우)에 관계법령상 2인의 토지등소유자만을 인정하는 것과 비교하여 균형이 맞지 않는 점, 그와 같은 공유부동산에 관하여 토지등소유자를 별도로 인정하지 않는다고 하더라도 위 각 부동산에 관련된 소유자 내지 공유자들 중 토지등소유자의 지위가 인정되지 아니하는 불이익을 입는 사람은 없는 점 등에 비추어 그와 같은 경우에는 2인의 토지 등 소유자만을 인정하여야 할 것이다.
3) 해설=조합설립동의율 산정시에 토지등소유자의 숫자와 동의자 숫자를 어떻게 산정하여야 하는가와 관련해서 실무상 문제되는 부분들이 상세히 정리되어 있다는 점에서 지침이 되는 판결이라 할 수 있다.
〈문의 : 재건축·재개발팀 02-552-7242〉
