대법원은 2015.11.27.선고 2015두48877 판결을 통해 분양신청 기간 동안 분양신청을 하지 않고 재결신청 청구를 한 사례에 관하여 “위와 같은 도시정비법령의 체계와 내용, 일반적인 공익사업과 구별되는 도시정비법상 정비사업의 절차진행의 특수성과 아울러,
①도시정비법상 현금청산대상자와 사업시행자 사이의 청산금 협의에 앞서 사업시행인가 신청과 그 인가처분ㆍ고시 및 분양신청 통지ㆍ공고 절차가 선행하게 되는데, 이를 통해 수용의 대상이 되는 토지 등의 명세가 작성되고 그 개요가 대외적으로 고시되며, 세부사항이 토지등소유자에게 개별적으로 통지되거나 공고되는 점,
②따라서 토지등소유자에 대하여는 위와 같은 도시정비법 고유의 절차와 별도로 토지보상법상 토지조서 및 물건조서의 작성이나 보상계획의 공고ㆍ통지 및 열람의 절차를 새로 거쳐야 할 필요나 이유가 없는 점,
③토지보상법상 손실보상의 협의는 사업시행자와 토지등소유자 사이의 사법상 계약의 실질을 갖는다는 점에서 도시정비법상 협의와 그 성격상 구별된다고 보기 어려운 점,
④도시정비법은 협의의 기준이 되는 감정평가액의 산정에 관하여 별도의 규정을 두고 있으므로 토지보상법상 감정평가업자를 통한 보상액의 산정이나 이를 기초로 한 사업시행자와의 협의절차를 따로 거칠 필요도 없는 점 등에 비추어 보면,
토지보상법상 협의 및 그 사전절차를 정한 위 각 규정은 도시정비법 제40조 제1항 본문에서 말하는 ‘이 법에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로 도시정비법상 현금청산대상자인 토지등소유자에 대하여는 준용될 여지가 없다고 보아야 한다”라고 판시한 바 있다.
따라서 분양신청을 하지 않거나 분양신청을 철회하는 등 도시정비법 제47조 제1항의 규정에 따라 현금청산자가 된 자들에 대하여는 토지보상법에 따른 협의 및 그 사전절차를 별도로 이행할 필요가 없다할 것이다.
그런데 분양신청을 한 후 분양대상 조합원으로서 이주를 한 자가 분양계약 기간 동안 분양계약을 체결하지 않아 현금청산자가 된 경우에도 이와 동일하게 토지보상법상의 협의 및 그 사전절차의 이행이 불필요한 것인가에 대하여는 의문의 여지가 있다.
도시정비법은 분양계약 자체에 대해 아무런 규정을 두고 있지 않아 분양계약을 체결하지 않은 자가 도시정비법에 따라 현금청산자가 될 수 없고, 조합 정관이 분양계약을 체결하지 않은 자를 현금청산자로 간주하거나 이에 준하는 자로 본다는 취지의 규정을 두고 있어야만 현금청산자가 될 수 있을 뿐이기 때문이다.
이를 상술하면, 도시정비법 시행령 제48조는 “사업시행자가 법 제47조의 규정에 의하여 토지등소유자의 토지ㆍ건축물 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하는 경우 청산금액은 사업시행자와 토지등소유자가 협의하여 산정한다. 이 경우 시장ㆍ군수가 추천하는 감정평가업자 2 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한 금액을 기준으로 협의할 수 있다”라고 규정하여 도시정비법 제47조 제1항에 따라 현금청산자가 된 자들에 대한 협의를 위한 보상금 산정 방법 및 협의절차를 규정하고 있을 뿐, 도시정비법 제47조 제1항이 아닌 정관의 규정에 의해 현금청산자가 된 자들과의 협의 및 그 사전절차인 보상금 산정 방법을 규정하고 있지 않다.
때문에 이들에 대하여는 도시정비법이 수용 또는 사용을 위한 협의 및 그 사전절차에 관한 특별한 규정을 두고 있는 경우가 아니다.
따라서 분양계약을 체결하지 않아 정관에 따라 현금청산자가 된 자들은 도시정비법이 수용 또는 사용에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않은 경우에 해당하므로 도시정비법 제40조 제1항에 따라 토지보상법이 준용되어 토지보상법에 따른 보상금 산정을 위한 감정 절차와 협의절차 등이 선행되어야만 재결신청이 가능할 것이라고 보아야 한다는 것이 필자의 견해이다.
그리고 이와 같이 볼 경우 분양계약을 체결하지 않아 현금청산자가 된 자들이 분양계약 체결기간 종료일 직후에 재결신청 청구를 하고 사업시행자가 60일 이내에 재결신청을 하지 않았다고 하더라도 이들에 대하여는 아직 협의절차 개시를 위한 감정조차 이루어지지 못하였으므로 이들의 재결신청 청구는 부적법한 것이고, 따라서 토지보상법상의 지연가산금은 발생하지 않는다고 보아야 할 것이다.
