조합설립인가가 있으면 재건축조합은 지체 없이 조합설립에 동의하지 않은 토지등소유자(그의 승계인을 포함)에 대해 그 조합설립동의 내용에 따른 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구해야 한다.
조합으로부터 이와 같은 촉구를 받은 토지등소유자는 촉구를 받은 날부터 2개월 이내에 회답해야 한다. 이 기간 내에 회답하지 않으면 그 소유자는 재건축에 참가하지 않겠다는 뜻을 회답한 것으로 본다.
회답 기간이 지나면 재건축조합은 위 기간 만료일부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 않겠다는 뜻을 회답한 토지등소유자에게 토지 또는 건축물을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 조합설립인가 후에 이 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물을 취득한 자에 대하여도 또한 같다.
문제는 매도청구권을 행사하기 위해서는 언제나 위와 같은 최고절차나 행사기간을 준수해야 하느냐이다. 가령, 토지나 건축물만을 소유하고 있는 자나 조합원이었던 자가 재건축조합에서 제명되거나 탈퇴하는 등 후발적인 사정으로 지위를 상실하는 경우, 또는 분양신청기간을 전후하여 재건축조합과 조합원 사이에 분쟁이 있어 조합원이 분양신청을 할 수 없었던 경우가 있다.
이 때 재건축조합이 이들에 대해 매도청구권을 행사하기 위해서는 참가여부를 묻는 최고절차나 행사기간을 준수해야 하는 것일까.
우선, 토지 또는 건축물을 소유한 자에 대해 살펴보자. 매도청구권 행사를 위한 최고절차는 조합설립에 대한 동의유무를 다시 묻는 절차이다. 따라서 이와 같은 토지등소유자에 대한 최고유무는 조합설립에 대한 동의권이 있는지 여부를 가지고 판단하는 것이 옳다.
조합설립에 대한 동의권이 있는 경우에는 조합원이 될 수 없다고 하더라도 최고절차를 거쳐야 하고 조합설립에 대한 동의권이 없는 경우에는 최고절차를 거칠 필요가 없다고 보아야 한다.
그런데 현행 도시정비법 제16조 제2항, 제3항의 규정을 살펴보면 주택만을 소유한 자 또는 토지만을 소유한 자라 하더라도 조합설립동의의 대상으로 삼고 있다. 제16조 제2항은 구분소유자 또는 토지면적을 조합설립인가의 동의요건을 하고 있고 같은조 제3항은 토지 또는 건축물 소유자를 동의요건으로 하고 있기 때문이다.
결국 현행 도시정비법 하에서는 토지나 건축물만을 소유한 자에 대하여도 설사 그가 조합원이 될 수 없다 하더라도 매도청구권 행사를 위해서는 최고절차를 거쳐야 한다.
다음으로 조합원이었던 자가 재건축조합에서 제명되거나 탈퇴하는 등 후발적인 사정으로 지위를 상실하는 경우에 대해 살펴보자.
우선 조합원인 사람이 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않거나 분양신청을 철회한 경우에는 현금청산자가 되고 이들에 대해서는 매도청구권 행사를 위한 최고절차나 행사기간에 제한이 없다는 것이 대법원의 입장이다.
문제는 제명되는 경우에도 이와 같은 법리를 적용할 수 있는가 하는 점인다. 조합원을 제명하기 위해서는 조합원총회의 의결을 거쳐야 하는데 그와 같은 결의를 통해 제명된 조합원에 대해 다시 조합설립동의 여부를 묻는 것은 논리적으로 맞지 않다. 또한 조합원은 조합원총회의 결의를 거쳐 제명됨으로써 그의 지위가 확정적으로 현금청산자 지위를 취득하는 것이므로 매도청구권 행사에 따른 매매가격이 되는 시가도 제명결의 다음날 또는 조합원 제명에 따른 조합설립변경인가일 다음날이라고 보아야 한다(정확한 시기는 여기서는 논외로 한다).
결국 조합원이 분양신청을 하지 않거나 철회하는 경우에는 조합원의 지위를 상실함으로써 현금청산자가 되는데, 조합원이 재건축조합에서 제명되거나 탈퇴하는 등 후발적인 사정으로 그 지위를 상실하는 경우에도 처음부터 분양신청을 하지 않거나 철회하는 경우와 마찬가지로 매도청구권 행사를 위한 최고절차나 행사기간 제한은 적용되지 않는다고 보아야 한다.
마지막으로 분양신청기간을 전후해 재건축조합과 조합원 사이에 분쟁이 있어 조합원이 분양신청을 할 수 없었던 경우를 살펴보자.
재건축조합이 조합원임에도 조합원이 아님을 이유로 분양신청을 받아 주지 않았지만 법원 판결결과 조합원으로 확인된 경우는 어떨까. 이미 조합설립인가를 통해 조합원이 된 이상 설사 재건축조합이 다른 조합원들에 대한 분양신청을 완료하고 그에게 위 법원판결을 기초로 재건축참가 여부를 묻는 최고절차를 거쳤다 하더라도 그 최고절차는 법률상 분양신청 기회를 부여한 것으로 보아야 한다.
따라서 재건축참가여부를 묻는 기간 내에 확답을 하지 않거나 이를 거부하는 경우에는 분양신청을 하지 않거나 철회하는 경우와 같이 후발적 사정에 의한 조합원지위 상실로 보아 매도청구권 행사를 위한 최고절차나 행사기간 제한은 적용되지 않는다고 보는 것이 맞다.
