<하우징칼럼 강정민 변호사>판례로 본 공공관리의 한계
<하우징칼럼 강정민 변호사>판례로 본 공공관리의 한계
  • 하우징헤럴드
  • 승인 2010.03.10 03:11
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2010-03-10 15:32 입력
  
강정민
변호사/법무법인(유) 영진
 

1. 들어가며
최근 서울시에서 주창한 공공관리제도가 세간의 화제가 되고 있다. 공공관리제도의 법적 근거는 무엇인지, 공공관리의 한계는 무엇인지에 관하여 관련 판례를 통하여 살펴보기로 한다.
 

2. 검토대상 판례
검토 대상 판례는 2010년 2월 4일 선고된 서울행정법원 2009구합33812 조합설립인가취소처분 취소소송의 판결문이다. 원고는 연남동새마을아파트재건축주택조합이고 피고는 서울특별시 마포구청장이며, 판결 주문은 “피고가 2009년 7월 22일 원고에 대하여 한 조합설립인가취소처분을 취소한다”는 것이다. 즉, 위 사건은 마포구청장이 재건축조합설립인가를 취소하자 이에 불복한 조합이 제기한 소송에서 마포구청장이 패소한 사건이다.
 

3. 조합설립인가취소 사유
피고가 원고 조합의 조합설립인가를 취소한 사유는 조합총회 의결을 거치지 않은 채 원고 조합이 정비사업전문관리업자 및 설계업자와 용역계약을 체결하고, 위 각 용역계약서를 인터넷에 공개하지 않았다는 것이다.
 

4. 원고의 주장
이 사건에서 원고 조합이 제기한 주장의 요지는 “이 사건 처분은 원고가 한 법규 위반의 정도에 비추어 지나치게 가혹하다”는 것으로 감독 관청의 재량권이 일탈·남용되었다는 것이었다.
 

5. 법원의 판단
위와 같은 원고 조합의 주장에 대하여 서울행정법원은 다음과 같이 판단하였다. 아래 판시 이유중 (나)부분이 공공관리의 근거에 해당하며, (다)이하 부분은 공공관리의 한계에 해당한다. 
 

아래와 같이 변론에 나타난 여러 사정을 종합하면, 피고가 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익 목적을 감안하더라도 원고에 대한 조합설립인가 자체를 취소하는 이 사건 처분은 그 법규 위반 행위에 비해 지나치게 무거운 것으로 판단된다.
 

 (가) 도정법 제24조 제3항이 설계자, 정비사업전문관리업자 등의 선정을 조합 총회의 의결사항으로 정하고, 제81조제1항이 설계자, 정비사업전문관리업자 등의 선정계약서를 인터넷 등에 공개하도록 한 것은 조합 임원과 용역업체 등이 공모하여 비리를 저지르는 경우가 빈번하여 재건축정비사업의 혼탁화를 방지하고, 조합원들의 알 권리와 실질적인 사업 참여를 보장하며, 의사결정 과정에서 배제된 조합원들이 집단적으로 반발할 가능성을 예방하는 등 재건축정비사업이 투명하고 적정하게 진행되도록 하기 위한 취지이므로 이에 위반된 행위를 엄격하게 규제할 공익상 필요가 큰 것은 사실이다.
 
 (나) 그런데 도정법 제77조제1항은, 구청장 등은 정비사업 시행이 이 법에 위반되었다고 인정되는 때에는 정비사업의 적정한 시행을 위해 필요한 범위 안에서 사업시행자에게 조합설립인가 등의 취소·변경 또는 정지, 임원의 개선 권고 또는 그 밖의 필요한 조치를 취할 수 있다고 규정하여, 피고에게 재건축정비조합의 법규 위반 행위에 상응하는 다양한 형태와 강도의 관리·감독권을 행사할 수 있도록 하고 있다.
 
 (다) 원고 조합장이 조합 총회의 의결도 없이 임의로 설계계약과 재건축업무 대행계약을 체결하고 그 계약서들을 공개하지 않은 제1, 2행위는 비교적 중대한 법규 위반 행위라고 할 수 있다. 그러나 이 사건 처분 당시까지 위 각 계약으로 원고 조합에 현실적인 피해가 발생하지는 않은 점, 위 각 계약 체결에 대하여는 추후 조합원들이 총회를 거쳐 추인을 할 여지도 있는 점, 위 각 계약 대상자의 선정 및 계약 내용 등과 관련하여 원고 조합장 등 임원의 비리행위가 적발되지는 않은 점, 피고로서는 해당 임원의 변경이나 시정권고 등을 통해서도 잘못된 절차적 하자를 충분히 바로잡을 수 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 각 법규 위반 행위는 그로써 더 이상 원고 조합이 그 설립 목적을 달성하지 못하게 될 정도에 이르렀거나 재건축정비사업 시행자로서의 지위를 유지하지 못하게 할 정도의 위반 행위로는 보이지 않는다.
 
 (라) 원고는 이 사건 조사 직후 제1행위로 체결한 각 계약이 무효라는 취지를 해당업체에 통보했고, 인터넷 포털 사이트에 각 계약서를 공개하기도 했다.
 
 (마) 이 사건 처분으로 원고에 대한 조합설립인가가 취소되는 경우 원고 조합원 70명은 그간 원고가 설립 및 운영과정에서 지출한 상당한 비용을 분담해야 할 것으로 예상된다.
 
 (바) 피고 주장과 같이 피고가 원고 조합의 사업대상 부지인 연남동새마을아파트 일대에 대하여 연남동 통합재건축정비사업을 추진중이고 원고 조합원들 대부분이 위 통합재건축사업에 참가하기를 바라고 있다고 하더라도 이는 원고 조합원들이 조합해산결의 등 내부의 자치적인 의사결정으로 해결할 차원의 것으로서 이 사건 처분을 정당화할 사유로 삼을 수는 없다(위 통합재건축사업은 현재 조합설립 추진위원회 설립승인 단계까지 진행된 데 불과하여 원고 조합원들이 원고 조합을 해산하고 위 사업에 참여하는 경우 얼마나 더 큰 이익을 얻을 수 있는지에 대하여는 확정된 바 없다).
 
   (3) 소결론
이 사건 처분은 비례의 원칙에 위반되어 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다.
 
6. 결론
서울시에서 주창하고 있는 공공관리제도의 법적 근거는 현재까지는 〈도시 및 주거환경정비법〉 제77조뿐이다. 정권이 민간으로 이양된 이후 ‘탈공공 이데올로기’의 시대가 진행되어 오더니 어느 틈엔가 다시 ‘공공 이데올로기’가 고개를 들기 시작했다. ‘탈공공 이데올로기’가 왜 나타났는지에 대하여 다시 한 번 돌아볼 때가 아닌가 싶다.
 
위 판결은 ‘공공 이데올로기’에 근거한 행정관청의 민간에의 개입의 한계가 무엇인지에 대하여 많은 것을 시사해 주는 판결이다. 이러한 의미에서 위 판결을 음미해 볼 필요가 있다고 생각한다.
 

7. 보론 - 비례의 원칙이란?
비례의 원칙이란 행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단의 관계에서 그 수단은 목적을 실현하는 데에 적합하고 또한 최소침해를 가져오는 것이어야 할 뿐만 아니라, 아울러 그 수단의 도입으로 인해 생겨나는 침해가 의도하는 이익·효과를 능가하여서는 아니된다는 원칙을 말한다.

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