매도청구권을 위한 조합설립변경인가
매도청구권을 위한 조합설립변경인가
  • 봉재홍 변호사 / H&P법률사무소
  • 승인 2017.03.29 14:21
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매도청구권 행사를 위해 조합설립변경인가를 받아야 할 경우, 조합설립동의서의 기재 내용에 변경이 없더라도 조합설립동의서를 새롭게 징구하고, 창립총회에 준하는 절차를 거치면 조합설립변경인가가 가능할까?

조합설립인가 신청에 대한 행정청의 조합설립인가 처분은 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 재건축 추진위원회에게 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지고 있다(대법원 2009.10.15.선고 2009다30427판결 참조).

조합에 대한 조합설립변경인가처분은 당초 조합설립인가처분에서 이미 인가받은 사항의 일부를 수정 또는 취소ㆍ철회하거나 새로운 사항을 추가하는 것으로서 유효한 당초 조합설립인가처분에 근거하여 설권적 효력의 내용이나 범위를 변경하는 성질을 가진다(대법원 2014.5.29.선고 2011다46128 판결).

이 판례를 종합하면 조합설립변경인가 처분도 조합에게 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 설정해 주는 설권적 처분이라고 할 것이다.

따라서 관할 감독관청의 조합설립변경인가 또는 조합설립변경신고 수리 행위가 조합에 일정한 권한을 부여하거나 설정하는 성격, 즉 설권적 성격을 가진다면 이에 대하여는 신고의 수리가 아니라 설권적 처분인 조합설립변경인가 처분이 이루어지는 것이 타당하다.

한편 대법원은 2012.12.26.선고 2012다90047 판결을 통해 “매도청구권은 그 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다. 그러나 제척기간이 지났다고 해서 매도청구권이 종국적으로 소멸한다고 볼 것은 아니고, 재건축 참가자 등은 다시 조합설립변경동의 및 조합설립변경인가 등의 절차를 밟아 새로 매도청구권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다”라고 판시한 바 있다.

또 2013.2.28.선고 2012다34146 판결을 통해서는 “조합설립변경인가 처분도 조합에게 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 설정해 주는 처분인 점에서는 당초 조합설립인가 처분과 다를 바 없으므로, 조합설립인가 처분의 위법 여부 또는 효력 유무에 관한 다툼이 있어 조합이 처음부터 다시 조합설립인가에 관한 절차를 밟아 조합설립변경인가를 받았고, 그 조합설립변경인가 처분이 새로운 조합설립인가 처분으로서의 요건을 갖춘 경우에는 그에 따른 효과가 있다 할 것이다.

여기에서 새로운 조합설립인가 처분의 요건을 갖춘 경우에 해당하려면 그와 같은 조합설립인가에 필요한 실체적·절차적 요건을 모두 갖추어야 한다고 해석함이 타당하다. 나아가 새로운 조합설립인가 처분의 요건을 갖춘 조합설립변경인가에 터 잡아 새로이 매도청구권을 행사하는 것도 적법하다고 보아야 한다”라고 각 판시한 바 있다.

즉 매도청구권이 제척기간의 도과로 소멸했을 경우 조합설립변경인가를 받으면 이 조합설립변경인가에 터 잡아 새롭게 매도청구권을 행사할 수 있다고 할 것이며, 이와 같은 법리는 다수의 대법원 판결에 의해 확립된 법리이다.

그리고 조합설립변경인가가 조합에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있는 권한을 새롭게 부여하는 설권적 처분의 성격을 가진다는 점에 비추어 보면, 매도청구권을 새롭게 행사해야 할 필요가 있는 조합이 조합설립동의서를 새롭게 징구하고, 창립총회에 준하는 총회 절차를 거쳐 한 조합설립변경인가 신청은 매도청구권 행사권한을 부여해 줄 것을 청하는 것으로 이에 대하여는 설권적 처분인 조합설립변경인가 처분이 이루어져야 할 것이다.

또한 대법원은 2014.5.29.선고 2013두18773 판결을 통해 “종전의 조합설립인가 처분의 위법 여부 또는 효력 유무 등에 관한 다툼이 있어 조합이 토지등소유자로부터 새로 법정사항이 포함된 동의서에 의한 동의를 받는 등 처음부터 다시 조합설립인가에 관한 절차를 밟아 조합설립변경인가 처분을 받은 경우에 그 조합설립변경인가 처분이 새로운 조합설립인가 처분의 요건을 갖추었다고 보기 위해서는, 다른 특별한 사정이 없는 한 조합설립변경인가의 신청 전에 총회를 새로 개최해 조합정관의 확정ㆍ조합임원의 선임 등에 관한 결의를 하는 등의 절차적 요건을 구비해야 한다.

다만 이 경우 새로 개최된 총회의 의사결정은 종전의 조합설립인가의 신청 전에 이루어진 창립총회의 결의를 추인하는 결의를 하거나 총회의 진행경과 등에 비추어 그러한 추인의 취지가 포함된 것으로 볼 수 있는 사정이 있으면 충분할 것이다”라고 판시해 조합설립변경인가의 요건으로 새롭게 조합설립동의서를 받을 것과 창립총회 또는 창립총회를 추인하는 총회결의가 있을 것 등을 요구하고 있을 뿐, 반드시 조합설립동의서의 내용이 변경될 것을 요구하고 있지도 않다.

아울러 도시정비법 제17조의2 제1항이 “조합설립인가(변경인가를 포함)를 받은 후에 동의서 위조, 동의 철회, 동의율 미달 또는 동의자 수 산정방법에 관한 하자 등을 이유로 다툼이 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 동의서의 유효성에 다툼이 없는 토지등소유자의 동의서를 다시 사용할 수 있다”라고 규정한 후 제1호에서 “조합설립인가의 무효 또는 취소소송 중에 일부 동의서를 추가 또는 보완해 조합설립 변경인가를 신청하는 때”라고 규정하고 있다.

즉, 종전의 동의서와 동일한 조합설립동의서를 일부 보완하는 방법으로 동의율 미달 등을 충족하기 위한 조합설립변경인가를 허용하고 있기는 것이다.

이상의 여러 사정을 종합해 보면, 종전의 조합설립동의서와 동일한 내용의 조합설립동의서를 받았다고 하더라도, 조합설립변경신고가 아니라 조합설립변경인가가 이루어져야 할 것이다.

<문의 02-2038-3828 www.hnpartners.kr>

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