정비사업 시공자 선정규정과 추인결의의 효력
정비사업 시공자 선정규정과 추인결의의 효력
  • 홍봉주 대표변호사 / H&P법률사무소
  • 승인 2017.08.04 10:33
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도시정비법의 시공사 선정규정은 강행규정일까. 강행규정이라고 볼 경우 무효인 시공사선정을 추인하는 결의의 효력은 어떻게 될까.

최근 이와 관련해 일부 사업장에서 시공사선정에 금품수수가 오가면서 논란이 되고 있다. 도시정비법 제11조 제1항 본문은 계약 상대방 선정의 절차와 방법에 관해 조합총회에서 ‘경쟁입찰’의 방법으로 하도록 규정함으로써, 계약 상대방 선정의 방법을 법률에서 직접 제한하고 제한의 내용을 구체화하고 있다.

다만 경쟁입찰의 실시를 위한 절차 등 세부적 내용만을 국토해양부장관이 정하도록 규정하고 있을 뿐이고, 이것이 계약의 자유를 본질적으로 제한하는 사항으로서 입법자가 반드시 법률로써 규율해야 하는 사항이라고 보기 어렵다.

또한 ‘경쟁입찰’은 경쟁의 공정성을 유지하는 가운데 입찰자 중 입찰 시행자에게 가장 유리한 입찰참가인을 낙찰자로 하는 것까지를 포괄하는 개념이므로 위 규정이 낙찰자 선정 기준을 전혀 규정하지 않고 있다고 볼 수 없다.

따라서 위 규정은 법률유보의 원칙에 반하지 않는다. 위 규정은 정비사업의 시공자 선정과정에서 공정한 경쟁이 가능하도록 하는 절차나 그에 관한 평가와 의사결정 방법 등의 세부적 내용에 관해 국토해양부장관이 정하도록 위임하고 있는데, 이는 전문적·기술적 사항이자 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 경우에 해당한다.

그리고 입찰의 개념이나 민사법의 일반 원리에 따른 절차 등을 고려하면, 위 규정에 따라 국토해양부장관이 규율할 내용은 경쟁입찰의 구체적 종류, 입찰공고, 응찰, 낙찰로 이어지는 세부적인 입찰절차와 일정, 의사결정 방식 등의 제한에 관한 것으로서 공정한 경쟁을 담보할 수 있는 방식이 될 것임을 충분히 예측할 수 있으므로 포괄위임금지의 원칙에 반하지 않는다.

따라서 위 도시정비법 제11조 제1항 본문이 시공자 선정에 관해 매우 추상적인 기준만을 정하여 명확성 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.

또한 위 규정은 정비사업의 시공자 선정절차의 투명성과 공정성을 제고하기 위한 것으로서, 달리 시공자 선정의 공정성을 확보하면서도 조합이나 계약 상대방의 자유를 덜 제한할 수 있는 방안을 찾기 어렵고, 그로 인해 사업시행자인 조합 등이 받는 불이익이 달성되는 공익보다 크다고 할 수 없으므로 과잉금지의 원칙에 반하여 계약의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

한편, 위 규정이 강행규정인지 살펴보면, 위에서 본 도시정비법 제11조 제1항 본문의 내용과 입법 취지, 이 규정을 위반한 행위를 유효로 한다면 정비사업의 핵심적 절차인 시공자 선정에 관한 조합원 간의 분쟁을 유발하고 그 선정 과정의 투명성·공정성이 침해됨으로써 조합원들의 이익을 심각하게 침해할 것으로 보이는 점과 도시정비법 에서 위 규정을 위반한 경우에 형사처벌을 하고 있는 점 등을 종합하면, 위 도시정비법 제11조 제1항 본문은 강행규정으로서 이를 위반해 경쟁입찰의 방법이 아닌 방법으로 이루어진 입찰과 시공자 선정결의는 당연히 무효라고 보아야 한다.

나아가 형식적으로는 경쟁입찰의 방법에 따라 조합총회에서 시공자 선정결의를 했다고 하더라도 실질적으로 위 도시정비법 제11조 제1항 본문에서 경쟁입찰에 의해 시공사를 정하도록 한 취지를 잠탈하는 경우에도 위 규정을 위반한 것으로 볼 수 있다. 가령 조합이나 입찰 참가업체가 시공자 선정과정에서 조합원들에게 금품을 제공해 시공자 선정동의서를 매수하는 등 시공자 선정기준, 조합의 정관, 입찰참여 지침서나 홍보지침서 등에서 정한 절차나 금지사항을 위반하는 부정한 행위를 했고, 이러한 부정행위가 시공자 선정에 관한 총회결의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 있는 경우를 들 수 있다.

뿐만 아니라 강행규정을 위반해 무효인 행위는 그 무효사유가 제거되지 않는 한 추인을 하더라도 유효하게 되지 않는다. 새로운 입찰절차를 밟아 다시 시공사를 선정하는 절차를 거치지 않은 채 단순히 무효인 시공자 선정결의를 추인하는 결의를 하는 것만으로 하자가 치유된다고 볼 경우 위 도시정비법 제11조 제1항 및 시공자 선정 기준의 입법 목적을 달성하기 어렵기 때문이다. 그러므로 당해 도급계약 결의 및 추인결의가 무효인 시공자 선정결의를 적법하게 추인한 것으로 볼 수 없다. <문의 02-2038-3828>

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