[하우징헤럴드=진상욱 변호사] 사례) A재건축 추진위원회는 조합설립동의서를 제출한 토지등소유자와 종래 추진위원회 구성동의로 인해 조합설립동의가 의제되는 토지등소유자의 수가 도시정비법 소정의 조합설립동의율을 충족해 조합설립을 위한 창립총회를 개최하기로 했다.
그러나 종래 조합설립동의가 의제된 토지등소유자 중 일부가 창립총회 개최 전 조합설립동의를 철회한다는 철회서를 발송하면서 도시정비법 소정의 조합설립동의를 받지 못하였으므로 창립총회는 위법하다고 주장하고 있다.
이에 대해 추진위원회는 도시정비법 시행령 제33조 제2항 제2호 나목에 따라 의제 동의자들이 추진위원회로부터 조합설립에 관한 중요사항이 기재된 자료를 제공받은 날로부터 30일이 경과했으므로 의제된 조합설립동의를 철회할 수 없으며, 따라서 창립총회는 도시정비법 소정의 조합설립동의를 받은 후 개최하는 것으로 적법하다고 주장하고 있다. A재건축 추진위원회의 창립총회는 적법한가?
도시정비법 제31조 제2항에 의하면, 제31조 제1항에 따라 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자는 제35조에 따른 조합의 설립에 동의한 것으로 의제된다. 다만, 제35조에 따른 조합설립인가 신청 전에 시장, 군수 및 추진위원회에 조합설립에 대한 반대의 의사표시를 한 추진위원회 동의자의 경우에는 조합설립에 대한 동의가 의제되지 아니한다.
그러므로 제31조 제2항에 따라 조합설립에 대한 동의가 의제된 토지등소유자는 조합설립인가 신청 전에 조합설립에 대한 반대의 의사표시를 함으로써 조합설립에 대한 동의 의제 효과를 배제시킬 수 있다.
한편, 법 제36조의 위임에 따라 동의의 철회 또는 반대의사 표시의 시기에 관해 규정하고 있는 시행령 제33조 제2항은, 법 제31조 제2항에 따라 의제된 동의 역시 그 규율 대상에 포함시키면서, 위 동의 철회 등은 원칙적으로 해당 동의에 따른 인, 허가 신청 전까지 가능하되(제1호), 다만 법 제35조에 따른 조합설립에 대한 동의의 경우 ‘최초 동의한 날부터 30일’과 ‘조합설립을 위한 창립총회’ 중 먼저 도래한 시점까지 제한된다고 규정하고 있다(제2호 나목).
따라서 ①추진위원회 구성 동의가 법 제31조 제2항 본문에 의해 조합설립 동의로 의제된 경우에 당해 의제 동의자가 같은 항 단서에 따라 조합설립인가 신청 전까지 조합설립에 대한 반대의 의사표시를 하게 되면 그로써 위의 ‘동의 의제’의 효과가 (소급적으로) 소멸해 조합설립에 대한 명시적, 적극적 동의가 있는 경우와 달리 철회 대상이 되는 ‘동의’ 자체가 법률상 전혀 존재하지 않게 되는 점,
②법 제31조 제2항 본문에 따라 의제된 동의에 대해서까지 시행령 제33조 제2항 제2호에 따른 동의 철회 시기 제한이 적용된다고 보는 것은, 하위 규범 규정이 당해 의제 동의자의 ‘동의 의제’ 효과에 대한 배제 권한과 그 행사 기한을 보장하고 있는 상위 규범 규정에 정면으로 저촉되는 결과가 되어 받아들일 수 없는 점,
③법령상의 근거 없이 단지 조합설립 동의자와 사이의 형평을 도모한다는 이유만으로 의제 동의자에 대해서도 시행령 제30조 제2항 각호 소정의 조합설립에 관한 중요사항이 기재된 자료가 제공된 시점부터 30일 이내로 동의 철회가 제한된다고는 볼 수 없는 점 등을 고려하면,
결국, 추진위원회 구성 동의에 따른 의제 동의자의 경우 ‘동의 의제’의 효과를 배제, 소멸시키기 위한 조합설립에 대한 반대의 의사표시를 함에 있어서 시행령 제33조 제2항 제2호 나목 소정의 시기 제한을 받지 않는다.
이 사건 사례의 경우 추진위원회 구성에 동의해 법 제31조 제2항에 따라 법 제35조에 따른 조합설립에 대한 동의가 의제된 사람들 중 철회서를 제출한 사람들은 법 제31조 제2항 단서에 따라 동의 의제 효과가 배제되었다고 할 것이고, 이러한 철회자를 제외한 나머지 조합설립동의자의 수가 법 제35조 제2항의 동의요건을 충족하지 못한다면 A재건축 추진위원회의 창립총회는 위법하게 된다. <문의 02-596-9400>
