대법원 2012.3.15 선고 2011다95779 반포자이 평석
1. 사실관계=반포자이재건축조합은 시공사를 상대로 약정금등 청구소송을 제기하였고, 이를 위하여 A법무법인과 소송위임계약을 체결하였는데, 이와 관련하여 별도로 조합총회의 의결을 득하지는 아니하였다. 이에 시공사는 반포자이재건축조합과 A법무법인과의 소송위임계약은 ‘예산으로 정한 사항외에 조합원에게 부담이 될 계약’임에도 불구하고 조합총회의 의결을 득하지 않은채 이루어졌으므로 무효이고, 따라서 A법무법인은 위 소송을 대리할 소송대리권이 없다고 주장하였다.
시공사가 위와 같은 항변을 하자, 반포자이재건축조합의 조합장은 제1심 법원에 소송대리인의 소송행위를 추인하는 의사가 담긴 서면을 제출하였다. 그러자 시공사는 원고 조합의 대표자가 총회 결의를 통하여 이 사건 소송을 위임할 수 있는 적법한 권한을 부여받지 아니한 이상 유효한 추인을 할 권한 또한 없다고 항변하였다. 1심과 2심 재판부는 시공사의 이러한 항변을 받아들여 반포자이재건축조합이 제기한 이 사건 소송을 각하하는 판결을 하였다.
2. 쟁점=사안의 쟁점은 ①총회 결의없이 체결된 반포자이재건축조합과 A법무법인간 소송위임계약이 유효한지의 여부 ②반포자이재건축조합의 조합장이 총회 결의없이 A법무법인의 소송행위를 추인할 수 있는지의 여부이다.
3. 대법원의 판단
가. 총회 결의없이 체결된 소송위임계약의 효력에 대한 판단=대법원은 위 판결에서 명시적인 판시를 하지는 않았으나 “설령 원고 조합의 A법무법인에 대한 소송위임 행위가 도시 및 주거환경정비법 제24조제3항 제5호에서 정한 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당하여 총회의 결의를 필요로 하고 그럼에도 불구하고 원고 조합이 이를 거치지 않아 위 소송위임 행위와 그에 따른 A법무법인의 이 사건 소송행위가 모두 무효라고 하더라도”라고 설시하여 조합과 A법무법인과의 소송위임계약 체결행위는 조합원에게 부담을 주는 계약에 해당하고, 만일 예산으로 정해져 있지 않다면 총회의 결의를 득하여야 하는 것으로 보고 있음을 알 수 있다.
나. 무효인 소송행위를 추인하는 경우에도 조합 총회의 결의를 득하여야 하는지의 여부에 관한 판단=이에 대하여 대법원은 다음 논리구조를 통하여 조합의 대표자인 조합장은 조합 총회의 결의가 없어도 무효인 소송행위를 추인할 수 있다고 판시하였다.
① 도정법에 따라 설립된 조합은 법인에 해당하고, 조합을 대표하고 그 사무를 총괄하는 조합장은 도정법이나 민법에서 달리 정하지 않는 한 조합의 사무에 관해 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 수 있다.
② 재건축 조합의 조합장의 소 제기는 도정법상 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’의 체결행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 소송의 결과에 따라 조합원들에게 귀속될 이익의 범위가 달라지고 경우에 따라 아무 이익없이 소송비용만 지출하게 되는 결과에 이른다고 해도 도정법상의 ‘관리처분계획의 수립 또는 변경’이나 ‘조합원의 권리와 의무 변동 또는 조합원에게 부담을 수반하는 규약의 개폐에 관한 사항’에 해당해 총회의 결의를 필요로 한다고 볼 수 없고, 달리 도정법이나 민법 등에서 원고 조합의 대표자인 조합장의 소 제기 등 재판상의 행위에 관하여 그 대표권을 제한하고 있다고 볼 만한 규정이 없다.
③ 소송행위의 추인은 타인을 대표하거나 대리하여 어떠한 소송행위를 할 권한이 없는 자가 한 소송행위를 본래의 당사자나 그 법정대리인이 소급하여 유효하게 만드는 것으로서, 그러한 추인의 권한은 당사자나 그 법정대리인이 본래의 소송행위를 할 수 있는 고유의 권한이 다른 형식으로 표현된 것에 지나지 않고 그로부터 독립하여 별개의 내용이나 범위를 갖는 추인의 권한이 따로 존재하는 것은 아니다.
④ 원고 조합의 조합장으로서는 총회의 의결을 거치지 않고서는 예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 되는 소송위임계약은 체결할 수 없더라도 스스로 조합을 대표하여 시공사를 상대로 이 사건 소송을 제기하는 등의 소송행위는 적법하게 할 수 있다고 할 것이고, 원고 조합의 조합장에게 그러한 소송행위를 할 수 있는 권한이 있는 한, 무권대리인인 A법무법인의 소송행위를 유효하게 추인하는 데에도 아무런 장애가 없다.
⑤ 원심은 원고 조합의 조합장이 A법무법인의 이 사건 소송행위를 추인하기 위해서는 이 사건 소송위임계약의 체결과 마찬가지로 총회의 사전결의가 필요하다고 보아 원고 조합장이 한 추인행위의 효력을 부인하여 이 사건 소를 각하한 제1심 판결을 그대로 유지하였으니, 거기에는 원고가 상고이유로 주장하는 바와 같이 소송행위의 추인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음이 명백하다.
4. 검토=위 판결이 업계에 미치는 파장은 만만치 않을 것으로 보인다.
①소송위임계약도 조합원에게 부담이 되는 계약에 해당한다는 점 ②따라서 소송위임계약의 체결과 관련하여 별도의 예산을 책정해 두지 않은 경우에는 반드시 총회의 의결을 거쳐 소송위임계약을 체결해야 한다는 점 ③이러한 총회의 의결은 사전의결이어야 한다는 점 ④소송위임계약 체결행위가 총회의결을 득하지 않아 무효인 경우 당해 법무법인이 행한 소송행위는 무권 대리행위로서 무효가 된다는 점 등이 위 대법원 판결에서 확인되고 있기 때문이다. 향후 조합이 당사자로 되어 있는 소송에서 이러한 논리에 기초한 공방이 대두될 가능성이 매우 커졌다.
다행히 위 판결은 조합장의 소송행위 권한을 인정하고 추인권한을 인정하여 조합이 문제상황에서 벗어날 수 있는 길을 열어 두고 있다. 일선 조합들은 현재 진행되고 있는 소송과 관련하여 위와 같은 문제점은 없는지 유의하여 살펴보아야 할 것이다.
〈문의 02-552-7242>
