설계·정비업체 선정시 4인이상을 반드시 총회에 상정해야하나
설계·정비업체 선정시 4인이상을 반드시 총회에 상정해야하나
  • 김향훈 대표변호사 / 법무법인 센트로
  • 승인 2020.02.07 11:38
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[하우징헤럴드=김향훈 변호사] 2018.2.9. 발효된 도시정비법에서는 협력업체 선정시 일정한 기준을 마련하도록 했고 그에 따라 국토교통부에서 고시한 것이 계약업무처리기준이다. 기존에 있던 시공자선정기준은 폐지되었다. 

1. 시공자 선정시 6인이상 총회 상정

계약업무 처리기준 제33조는 시공자 선정에 대해 제1항에서 “사업시행자등은 제출된 입찰서를 모두 대의원회에 상정하여야 한다”라고 규정하고 있고, 제2항에서는 “대의원회는 총회에 상정할 6인 이상의 ‘건설업자등’을 선정하여야 한다. 다만, 입찰에 참가한 건설업자등이 6인 미만인 때에는 모두 총회에 상정하여야 한다”라고 규정하고 있다. 

2. ‘건설업자’의 정의

위와 같은 규정에서의 ‘건설업자’에 대한 개념정의에 대하여는 동 기준 제2조 제2호에서 “‘건설업자등’이란 건설산업기본법 제9조에 따른 건설업자 또는 주택법 제7조 제1항에 따라 건설업자로 보는 등록사업자를 말한다”라고 하고 있다. 

3. 설계업자, 정비사업전문관리업자는 건설업자인가?

설계업자, 정비업자도 계약업무처리기준의 적용을 받는다고 할텐데, 계약업무처리기준 제15조에서는 다음과 같이 규정하고 있다. 즉 제1항에서는 “사업시행자등은 법 제45조 제1항 제4호부터 제6호까지의 규정에 해당하는 계약은 총회의 의결을 거쳐야 하며, 그 외의 계약은 대의원회의 의결을 거쳐야 한다”라고 하고 있으며,

제2항에서는 “사업시행자등은 제1항에 따라 총회의 의결을 거쳐야 하는 경우 대의원회에서 총회에 상정할 4인 이상의 건설업자등을 선정하여야 한다. 다만, 입찰에 참가한 건설업자등이 4인 미만인 때에는 모두 총회에 상정하여야 한다”라고 규정하고 있다. 

4. 문제점

처리기준 제15조는 제1항에서 설계업자, 정비업자의 선정에 대해 이야기하면서도, 제2항에서는 ‘건설업자등’이라는 표현을 쓰고 있어서 매우 혼란스럽다. 그렇다면 설계업자, 정비업자의 선정시에는 4인이상을 반드시 총회에 상정해야 하는가? 이들은 ‘건설업자등’이 아닌 것이 분명한데도?

여기서 설계업자, 정비사업전문관리업자, 감정평가업자를 선정할 경우에는 계약업무처리기준 제15조 제2항의 4인이상의 총회상정의무가 적용되는지가 문제된다. 문맥상으로는 긍정되나, 명백한 ‘건설업자등’이라는 표현에는 해당되지 않으므로 부정하는 의견이 있을 수 있다.  

5. 국민신문고 답변 및 국토교통부 질의회신
이 문제에 대해 2019.1.14. 국민신문고 답변에서는 “처리기준 제2조 제2호에 따른 건설업자등이 아닌 한 제15조의 적용을 받을 수 없다”는 취지의 답변이 있었다. 그리고 2019.10.2. 국토교통부 질의회신에서는 “건설업자등이란 건설산업기본법 제9조에 따른 건설업자 또는 주택법 제7조 제1항에 따라 건설업자로 보는 등록사업자를 말하는 것이다”라고 함으로써 부정적인 견해를 취하고 있다.

6. 몇가지 견해

이에 대해 1)설은 처리기준 제15조 제2항의 건설업자등이란 제33조에서 말하는 ‘시공자 이외의 건설업자’를 말하는 것이라고 본다. 즉 건설업자에는 시공자 이외에도 그밖의 구체적인 시공 건설을 하는 업체가 있을 수 있으므로 그러한 업체를 의미한다고 보는 것이다.

2)설은 처리기준 제15조 제2항에서 건설업자등이란 표현을 쓴 것은 처리기준의 종합적인 체계로 보아 입법오류임이 명백하므로 건설업자등이란 말은 무시하고 이를 설계업자, 정비사업전문관리업자, 감정평가업자로 해석해야 하며 결국 이들의 경우 4개이상의 업체를 총회에 상정해야 한다고 보는 견해이다.

7. 결어

필자는 제1설을 취한다. 2019.12.6. 대전지방법원 가처분 결정도 같은 결론이다. 처리기준의 종합적인 해석상 그렇게 볼 수밖에 없기 때문이다. 설사 제2설과 같이 제15조 제2항의 건설업자등이란 표현이 입법오류라고 하더라도 이를 만연히 무시하고 설계업자 등의 경우에도 4인이상을 총회에 상정해야 한다고 해석할 수는 없다. 법률규정은 명확해야 하며, 일반인에게 도저히 이러한 점까지 파악해 준수하라고 요구하기는 어렵기 때문이다. 이는 사법부의 문언해석의 범위를 넘어서는 것이다.

그리고 업체선정은 조합의 자율권인데, 계약업무처리기준은 이를 제약하는 것이다. 제약하는 규정이 불명확하다면 원래의 형태인 자율로 회귀함이 타당하다. 그러므로 4인이상의 규정을 덧씌운다는 것은 상상하기 힘들다. 이는 입법부가 할 일이다.


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