〈도시 및 주거환경정비법〉 제16조의2는 “시장·군수는 토지등소유자 과반수의 동의로 조합의 해산을 신청하는 경우 조합설립인가를 취소하여야 한다”고 규정하고 있다.

 

이와 관련하여 최근 토지등소유자 과반수의 동의로 조합설립인가 취소 신청을 할 경우 동의율 산정을 위한 토지등소유자 명부를 작성하여야 하는데 토지등소유자 명부 작성기준 시점을 언제로 할 것인지, 조합설립인가취소 신청 후 조합설립인가 취소 전에 해산동의자 중 일부가 동의서 철회를 요구할 경우 철회를 인정할 것인지, 이와 같은 조합해산을 위한 조합설립인가취소를 위해 총회의 의결을 거쳐야 하는지 등이 논란이 되고 있다.

 

위 논란들과 관련하여 현행 〈도정법〉에 조합해산 동의의 방법이나 동의자수 산정방법 및 절차 등이 규정되어 있는지 살펴보자.

 

〈도정법〉은 시행일을 2012년 2월 1일로 하여 제16조의2를 조합설립인가등의 취소’라는 제명으로 신설하였다. 그런데 제17조를 개정하면서 제1항에 ‘제16조의2 제1항’을 추가하였으나 그 시행일을 2012년 8월 2일로 하였다. 다시 말해 출구조항인 제16조의2는 2012년 2월 1일에 시행되었지만 동의방법과 동의자수 산정방법에 관한 사항은 2012년 8월 2일에 시행되도록 되어 있다.

 

결국 해산동의의 방식이나 동의자수 산정방법에 관한 명문의 규정은 없다. 이 때문에 조합해산동의는 인감도장을 사용한 서면동의방식인지 특별한 방식을 요하지 않는 것인지 당분간 불분명하게 되었다. 입법과정에서의 오류로 보인다.

 

입법자는 2012년 8월 2일까지는 인감도장 사용의 서면방식을, 그 다음부터는 자필서명방식을 동의방식으로 본 것 같다. 사정이 이와 같기 때문에 위 논란은 더욱 가중될 수밖에 없다. 다른 〈도정법〉 규정과의 체계적 해석이나 입법자의 의도가  중요한 이유는 이 때문이다.

 

우선 해산동의율 산정을 위한 토지등소유자 확정시점을 언제로 하여야 할까. 해산신청은 모든 요건을 갖추어 이루어져야 하므로 조합설립인가취소 신청시의 토지등소유자를 기준으로 동의율을 산정할 수도 있다.

 

그러나 사인의 공법행위에 대한 보완이 행정행위시까지 가능하고 조합설립인가를 위한 토지등소유자 수 산정도 조합설립인가시를 기준으로 하는 점을 고려하면 조합설립인가취소시를 기준으로 토지등소유자를 최종 확정하는 것이 더 타당할 것이다.

 

이 경우 조합 또는 시공사에서 조합설립인가 취소 신청 이후에 사업구역 내 토지 등의 소유권을 확보하여 토지등소유자를 인위적으로 늘리는 편법을 사용할 수 있겠지만 특별한 사정이 없는 한 이것도 법테두리 내로 보아야 하므로 이를 탓할 수는 없을 것이다. 같은 관점에서 조합해산을 위한 조합설립인가 취소신청 후 인가취소 전에 추가 제출된 동의서도 적법하다 할 것이다. 

 

다음으로 조합설립인가 취소신청 후 조합설립인가 취소 전에 해산동의자 중 일부가 동의서 철회를 요구할 경우 철회를 인정하여야 할까. 앞에서 본 토지등소유자 확정시기와 연계하여 철회를 인정하자는 견해도 있을 수 있다.

 

그러나 법률행위의 철회는 특별한 법령규정이 없는 이상 원칙적으로 인정되지 않고 〈도정법〉도 조합설립동의의 철회시기를 조합설립인가신청 전으로만 한정하고 있는 점에 비추어 볼 때 취소신청 후의 해산동의 철회는 인정하지 않는 것이 타당하다.

 

한편 조합해산을 위해 〈도정법〉 제16조의2에 따라 조합설립인가 취소를 신청하는 경우 조합원총회의 의결을 거쳐야 할까. 출구전략과 관련하여 가장 중요한 쟁점이다.

 

위 출구전략에 따른 해산은 일반 해산과는 그 내용이 다르고 위 해산을 위해 조합원총회의 결의를 거쳐야 한다는 명문의 규정이 없으며 위 〈도정법〉 제16조의2는 해산규정에 비해 더 엄격한 절차라는 점에 비추어 별도의 총회의결 절차가 필요 없다는 견해가 있다. 반대로 총회의결절차가 필요하고 그 총회의결절차에서 토지등소유자 과반의 서면동의가 있어야 한다는 견해도  있다.  

 

그러나 조합해산은 다수 조합원들의 이해와 직결되므로 토론의 장이 마련될 필요가 큰 점, 출구전략에 따른 조합설립인가취소도 그 실질은 민법상의 해산과 유사한 점, 〈도정법〉 시행령 제34조는 조합합병 또는 해산시 조합원총회의 의결을 거치도록 규정하고 있는데 〈도정법〉 제16조의2는 조합해산을 위한 조합설립인가 취소신청시 조합원총회의 의결을 거칠 필요가 없다는 명문의 배제규정을 두고 있지 않은 점을 종합적으로 고려하면 조합원 과반수의 서면 동의 외에 위 시행령 규정에 따라 조합원총회의 의결을 거쳐야 할 것이다.

 

다만 〈도정법〉 제16조의2는 과반 동의의 방식에 특별한 제한을 두고 있지 않으므로 조합원총회에서 서면동의를 통해 의결절차를 진행하든 총회의결절차와 서면동의절차를 별도로 진행하든 그것은 문제되지 않을 것이다.