이사들의 연이은 사임이나 의도적 출석 거부 등으로 조합의 이사회가 반복하여 무산되는 등 사실상 이사회 기능이 마비되는 상황이 초래될 경우 조합으로서는 그 해결책을 두고 고민에 빠지게 된다.

이에 대하여는 사임으로 인해 공석이 된 이사직을 채우기 위한 보궐선임, 출석을 거부하는 이사의 해임과 그에 따른 보궐선임 등의 방안을 우선 생각해 볼 수 있지만 이들 안건 역시 이사회의 사전심의를 거쳐야 하는 것이기에 적법한 이사회 심의를 거칠 수 없다는 동일한 문제점으로부터 자유롭지 못하기는 매한가지다.

결국 조합으로서는 이사회의 안건 심의 절차를 생략한 채 대의원회 심의·의결 또는 총회의 의결에 이르는 것이 불가피한데 이 경우 이사회 의결 없이 이루어진 대의원회 의결 또는 총회의 의결이 과연 적법한 것인지를 둘러싼 논란을 피하기 어렵다.

먼저 안건 사전심의 기구로서는 이사회의 상위에 위치해 있는 대의원회의 기능이 마비되었을 경우를 참고로 살펴보자.

도시 및 주거환경정비법 제25조는 최소 대의원 수를 법정하여 두고 있다. 일부 대의원의 사망·사임 등의 사유로 결원이 발생하여 법정 최소 대의원 수에 미달할 경우 대의원회의 의결의 효력이 문제된 사안에서 대구고등법원은 “총회의 권한대행기관으로서 조합원의 대표성을 확보하도록 하기 위한 대의원회의 의의 및 취지 등에 비추어보면 법정 최소 대의원 수에 관한 도시정비법 제25조 제2항의 규정은 공익의 요청에 의한 강행규정이라고 할 것이므로 법정 대의원수에 미달하는 대의원회에서 이루어진 결의는 중대한 하자가 있어 무효”라는 취지로 판시하였다(대구고등법원 2011나4224 판결).

대의원회 구성이 부적법하여 대의원회 결의가 무효라는 법리를 구축한 위 판결에 따를 경우 총회 안건 사전 심의기구 역할을 하여야 할 대의원회의 기능이 전면적으로 마비되어 결국 총회결의에 이르지 못하게 되는 것이 아닌가 하는 문제점이 뒤따른다.

대법원의 심리불속행기각을 통해 확정된 위 대구고등법원의 판결은 이와 같은 문제점에 관하여 “대의원 수가 법정 정원을 충족하지 못하는 지경까지 이른 경우에는 오히려 대의원회는 그 기능을 다하고 조합원 총회가 본연의 역할을 하면 될 것”이라는 취지로 부연하였다.

‘법정 최소 대의원수 부족으로 대의원회 구성이 부적법하게 되면 대의원회는 기능을 못하게 되고 불가피하게 총회가 해당사항을 결정하면 된다’는 판결 취지 속에는 ‘법정 대의원수 미달 상황에서는 당연히 대의원회의 구성자체가 부적법하게 되어 그 기능이 총체적으로 마비되고 총회가 대의원회의 사전심의를 거침이 없이 바로 의결할 수 있다는 의미가 내포되어 있는 셈이다. 

법정 대의원수 부족으로 대의원회 구성이 부적법한 상태에서 대의원회 심의·결의에 기초하여 이루어진 후속 총회의 결의가 무효인지 여부가 직접 다투어진 사안에서 서울동부지방법원 역시 “총회 결의를 무효로 돌릴 만한 절차상 중대한 하자에 해당하는 것으로 보기 어렵다”는 취지로 판시(서울동부지방법원 2012카합2042 결정)한 바 있다.

안건 사전심의기구로서는 상위에 속하는 대의원회 기능이 마비되었을 때조차도 총회의 의결이 적법하게 이루어질 수 있다는 위 판결 취지에 비추어 볼 때, 그 보다 하위에 불과한 이사회 기능이 마비되어 이사회 사전심의를 거치지 못하더라도 대의원회 심의·의결 및 총회 의결이 적법하게 이루어질 수 있다고 보는 것이 타당하다.

이사회와 대의원회의 구조적 기능마비 상황이 아님에도 이사회 및 대의원회의 사전심의 절차를 거치지 않은 채 이루어진 총회 결의의 효력이 다투어진 사안에서 서울고등법원은 “재건축조합에 있어서 총회는 최고의사결정기관으로 총회의 다수결은 모든 조합원을 구속하는 반면 위와 같은 대의원회 및 이사회의 심의·의결은 단체 내부의 의사결정에 불과하므로, 대의원회의 및 이사회의 심의·의결을 거치지 않았다고 하더라도 이는 총회의 결의를 무효로 할 만한 중대한 절차상의 하자라고 보기 어렵다”는 취지로 판시하였다(서울고등법원 2006나38842 판결).

이사회 결의가 불가능한 상황에서 이사회를 거치지 아니하고 총회결의가 이루어진 경우 해당 총회결의가 무효인지 여부가 다투어진 사안에서 서울고등법원은 “이사회 결의가 불가능한 상황에서 이를 거치지 아니하였다 하여 이 사건 총회 결의가 무효라고 보기는 어렵다”고 판시하였다(서울고등법원 2012라537 결정).

이와 같이 이사회 또는 대의원회 등 안건 사전 심의 기구가 기능적으로 마비되었을 경우 조합 전체의 기능마비를 피하기 위하여는 당연히 해당 안건심의 기구의 심의를 생략한 채 다음 절차를 진행하여 적법하게 총회 결의에 이를 수 있다고 보아야 한다.

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