강정민
변호사/법무법인(유) 영진
1. 서설
조합설립인가후 조합설립에 추가로 동의하는 토지등소유자가 있어 조합설립동의자가 늘어나고 조합설립동의율이 늘어나는 경우 이러한 변경은 경미한 변경에 해당하는가, 아니면 중대한 변경에 해당하는가?
2. 문제점
〈도시 및 주거환경정비법〉 제16조제1항 및 제2항 단서는 “다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다”고 규정하고 있으며, 동법 시행령 제27조 제2호는 “토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입”을 경미한 변경사항으로 규정하고 있다.
문제는 위와 같은 동의자의 추가가 시행령 제27조 제2호의 ‘신규가입’으로서 경미한 변경사항에 해당하는지의 여부이다. 즉, 시행령 제27조 제2호의 신규가입이 일반적으로 위와 같은 동의자의 추가의 경우를 말하는 것인지 아니면 “토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 신규가입”만을 의미하는 것인지가 쟁점이 되고 있는 것이다.
3. 견해의 검토
가. 시행령 제27조제2호의 신규가입은 일반적으로 동의자가 추가되는 모든 경우를 의미한다는 견해=신규가입의 의미를 한정적으로 해석할 이유가 없다는 점을 근거로 위와 같이 주장하는 견해이다. 이 견해에 의하면 동의자의 추가로 동의율이 늘어나는 경우는 경미한 변경사항에 해당하는 바, 경미한 변경절차(신고)를 거치면 족하다는 결론에 이르게 된다.
나. 시행령 제27조제2호의 신규가입은 토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우에 한정되는 것이라는 견해=이 견해는 ①2009년 2월 6일 도정법이 개정되기 전에는 조합설립인가후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 되는 경우 당해 양수인은 조합원 자격을 취득하고 이 경우 신규가입이 가능하였고, 위 신규가입은 이러한 경우를 예상한 규정이라는 점 ②도정법 시행령 제30조제2항에 의하면 조합설립인가 후 양도·증여·판결 등으로 조합원의 권리가 이전된 때에는 조합원의 권리를 취득한 자를 조합원으로 보게 되는 데, 이러한 경우 신규가입이 가능하며, 위 규정은 이러한 경우를 예상한 규정이라는 점 ③한글 문장구조상 ‘토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의’ 부분이 ‘교체 또는 신규가입’을 모두 수식하고 있다고 보아야 한다는 점(조합원의 교체 또는 조합원의 신규가입이라고 되어 있다면 수식부분에 대하여 다른 해석이 가능하지만, 위 규정은 신규가입 앞에 별도로 ‘조합원의’라는 수식어를 다시 사용하고 있지 않다) 등을 근거로 하고 있다.
다. 검토=서울시 도시 및 주거환경정비조례 제12조제5호는 “매도청구 대상자가 추가로 조합에 가입함에 따라 변경되어야 하는 사항”을 경미한 변경사항으로 규정하고 있다. 시행령 제27조제2호의 신규가입이 일반적으로 조합원의 추가가입의 경우를 총칭하는 표현이라고 한다면 굳이 서울시 조례가 위와 같은 규정을 재차 둘 필요가 없을 것인 바, 이러한 점에서 후자의 견해가 타당한 것으로 생각된다. 따라서, 동의자가 추가되어 동의율이 변경된 경우는 조합설립인가 상의 중대한 변경에 해당하며, 이는 중대한 변경절차를 거쳐 변경되어야 한다.
4. 판례의 태도
대법원은 대흥1구역재개발조합 사건에서 전자의 견해에 입각한 듯한 판시를 한 바 있다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결).
즉, 위 사건에서 대법원은 토지나 건축물의 매매 등으로 조합원 권리가 이전됨에 따라 토지등소유자의 수가 변경되었고, 추가로 동의서를 제출받아 조합설립동의자 수가 변경되었음을 이유로 한 조합설립인가 신청을 받아, 동의율을 변경하는 내용의 조합설립 변경인가처분을 한 사안에 대하여, 도정법 시행령 제27조 각호에서 정하는 경미한 사항의 변경에 대하여 행정청이 조합설립의 변경인가라는 형식으로 처분을 하였다고 하더라도 그 성질은 당초의 조합설립 인가처분과는 별개로 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아야 한다고 판시하여 조합원의 신규가입을 경미한 변경사항으로 보는 듯한 판시를 한 것이다.
한편, 위 대법원 판결의 영향을 받아 서울고등법원은 왕십리1구역재개발조합 사건에서 동의율변경 등을 이유로 중대한 변경절차를 거쳐 조합설립 변경인가를 득하였음에도 불구하고, 동의율변경 등은 경미한 변경사항에 불과하고, 경미한 변경사항에 대하여 비록 중대한 변경절차를 거쳐 조합설립 변경인가가 이루어졌다고 하더라도 이는 신고수리의 의미밖에 없다는 이유로 변경인가의 효력을 부정하는 판시를 하기에 이르렀다.
※관련 판례:왕십리1구역주택재개발정비사업조합사건(서울고등법원 2011.7.15. 선고 2010누5921 판결)
조합설립 변경인가 처분이 있었다하여 일률적으로 당초의 조합설립인가가 변경인가처분에 흡수되어 존재하지 않게 된다고 볼 것은 아닌 바(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4913 판결 참조), 당초의 조합설립인가뿐 아니라 이를 기초로 행하여진 사업시행인가 처분이나 관리처분계획인가 처분 등 후속절차를 모두 철회하고 새로이 조합을 구성하는 내용의 변경인가처분이 이루어진 경우에는 당초 조합설립인가가 변경인가처분에 흡수된다고 보아야 할 것이지만, 당초 조합설립인가를 기초로 행하여진 후속절차를 그대로 유지하되 당초 조합설립인가의 일부 사항을 변경하는 내용의 변경인가처분이 이루어진 경우 또는 조합설립 변경인가 처분의 모습을 갖추기는 하였지만 그 변경 내용이 도정법 제16조제1항 단서, 도정법 시행령 제27조에 정한 경미한 사항의 내용에 불과하여 변경인가처분의 성질이 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 경우에는 설권적 처분인 당초 조합설립인가가 변경인가처분에 흡수된다고 볼 수 없다.
5. 결론
위 문제는 법정책론적으로는 조합설립동의율의 변경을 경미한 변경사항으로 볼 것인가, 중대한 변경사항으로 볼 것인가에 대한 가치판단의 문제와 결부되며 이와 관련된 담론이 수반되어야만 한다.
그러나, 단순히 법해석학적 입장에서 볼 때에는 이는 우리 도정법 체계상 동의율변경이 경미한 변경사항에 포함되는 것인지에 대한 형식론적인 판단의 문제에 불과하다. 즉, 법규정상 동의자의 추가가 도정법 시행령 제27조 제2호의 신규가입에 해당되는지의 여부에 관한 문제로 단순화되는 것이다.
생각건대, 서울시 도정조례의 입법취지와 문언의 형식으로 볼 때, 도정법시행령 제27조 제2호의 신규가입은 조합원의 권리이전에 따른 신규가입에 한정되는 것으로 보아야 할 것이다. 이러한 입장에서 볼 때 대흥1구역에 대한 대법원의 판시는 중대한 변경절차를 거치지 않은 것을 감안한 판결로 보아야 할 것이다.
다만, 재건축조합의 경우 매도청구대상자의 추가동의의 경우에는 서울시 도시정비조례 제12조 제5호에 의하여 경미한 변경사항이 되는 바, 재개발의 경우와는 구별된다는 점에 유의하여야 할 것이다.
