정비사업을 시행하다 보면 사업시행 주체인 조합에서는 사업시행인가를 조건으로 한 승인권자의 정비기반시설 비용분담에 관한 과도하다 싶을 정도의 요구로 인하여 사업진행이 지연되거나 부담이 크게 증가되는 경우를 종종 볼 수 있습니다.

 

이와 관련하여 〈도시 및 주거환경정비법〉 제65조제2항은 “시장·군수 또는 주택공사등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다”고 규정하고 있습니다.

 

무상귀속과 무상양도는 소유재산을 국가 또는 지방자치단체의 국유 또는 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 국가 또는 지방자치단체가 이를 승낙하는 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약인 기부채납과는 다릅니다.

 

즉, 〈국토의 계획 및 이용에 관한 법률〉 등에 근거하여 개발행위허가 등과 같은 행정청의 수익적 행정처분이 있는 경우 새로이 기반시설을 설치하거나 기존 기반시설에 대체되는 기반시설을 설치한 때에는 〈국유재산법〉과 〈지방재정법〉의 규정에도 불구하고 새로운 기반시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 소유권이 변동되는 것이며, 이로 인한 민간사업자의 재산상 손실을 고려하여 기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 인해 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설의 소유권이 민간 사업시행자에게 원시적으로 귀속하는 경우를 의미합니다.

 

이와 같이 무상귀속(양도)과 기부채납은 법률적 성질을 달리하고 있으나(기부채납의 경우 소유권이 이전되기 위해서는 등기가 경료되어야 하지만 무상귀속의 경우 등기를 요하지 아니합니다), 사업시행인가시 무상귀속이라는 용어 대신 준공인가 전까지 기부채납토록 하는 조건을 부가하는 경우가 있어 민간 사업시행자 입장에서는 정확한 개념에 대한 이해가 필요하다 할 것입니다.

 

대법원(2008. 12. 11. 선고 2007두14312) 판결에 의하면 “도정법 제65조제2항 후단규정의 입법 취지 및 법적 성격, 행정의 법률유보원칙과 행정법관계의 명확성 등을 종합적으로 고려해 보면, 행정청과 사업시행자 사이에 사업시행자가 정비기반시설을 설치하는 것에 대한 보상으로 용적률 제한의 완화와 같은 다른 이익을 얻는 대신 위 법 조항 후단규정을 적용하지 않기로 하는 합의를 하였고, 그에 따라 실제 사업시행자가 다른 이익을 얻었다 하더라도, 그러한 사정만으로 위 후단규정의 적용을 배제할 수는 없다”라고 판시하여 이 사건을 서울고등법원에 환송하며 상고를 기각하였습니다.

 

상고 전 원심인 서울고등법원(2006누28064) 판결에서는 “원고(조합)가 이 사건 ‘어린이 공원, 소공원2, 도로 등’을 설치하여 피고(구청)에게 기부채납하는 조건으로 용적률을 상향조정 받았으므로 이 부분에 대해서는 후단규정이 적용되지 않는다고 보아, 용도 폐지되는 정비기반시설을 유상으로 매입하기로 한 이 사건 사업시행인가 조건은 적법하다”고 판단한 바 있습니다.

 

그러나 상고심인 대법원에 의하면 “만약 이와 달리 법령에 근거도 없이 행정청과 사업시행자의 합의에 의해 후단규정의 적용을 배제할 수 있다고 한다면, 특히 정비계획 결정 및 사업시행인가와 관련하여 행정청이 우월한 지위에 있는 행정법관계의 특수성에 비추어 볼 때 사실상 후단규정의 입법 취지가 몰각될 우려가 있다”고 판시하고 있습니다.

 

따라서 〈도정법〉 상의 무상귀속과 양도는 당사자의 합의 여부에 불구하고 강제적으로 적용되는 강행규정임을 잊지 말아야 할 것입니다.