으뜸재개발조합은 수용재결을 마치고 수용개시일 이전에 보상금을 공탁하고 수용개시일에 등기 이전해 현금청산자 50명에 대한 소유권을 원시취득했다. 이제 부동산에 대한 인도를 거부하는 현금청산자에 대한 명도소송을 통한 물건의 인도를 받은 후에 착공 후 분양만 하면 된다는 생각에 날마다 콧노래가 나오는 나정비 조합장의 하루하루다.
그런데 갑자기 으뜸저축은행으로부터 손해배상청구에 대한 소장이 송달됐다. 내용은 사업시행자인 으뜸재개발조합이 현금청산자 김청산씨가 가지고 있던 현금청산대상 부동산의 근저당권을 으뜸저축은행이 가지고 있었는데 조합이 보상계획공고로부터 협의, 협의경위서, 수용재결신청시까지 근저당권자인 으뜸저축은행에 그 어떤 통지도 하지 않았다.
이로인해 으뜸저축은행이 자신들의 근저당권을 김청산씨 보상금에 대해 물상대위권을 행사할 수 있는 기회를 얻지 못해 발생한 손해에 대한 청구였다.
이미 김청산씨는 현금청산금액 3억원에 대해 모두 출급해 간 상황이다.
평소 수용재결업무(토지보상, 현금청산)에 대해 크게 중요하게 생각하지 않던 나정비 조합장 갑자기 토지보상 전문가를 찾기 위해 이곳저곳을 수소문하다 김공무 행정사를 찾아 상담을 하기 시작한다.
김공무 행정사의 답볍은 어땠을까? 물상대위란 담보물권의 목적물의 가치가 다른 형태로 바뀌는 경우에 담보권자가 이에 대해 우선변제권을 행사하는 일을 말한다. 담보물권의 목적물의 공용징수·멸실·훼손 등으로 그 목적물에 갈음하는 금전, 기타의 물건이나 권리가 목적물 소유자에게 귀속하게 되는 경우에, 담보권자는 이들 물건이나 권리에 대해서도 우선변제를 받을 수 있는 권리를 갖고 이를 행사할 수 있다. 담보물권의 특성의 하나이다.
담보물권은 목적물의 교환가치의 취득을 목적으로 하는 권리이므로 그 목적물의 가치가 다른 형태로 교환·존속하는 경우, 이에 대해 우선변제권을 행사할 수 있는 것은 당연하다.
그러나 담보물권이라 하더라도 목적물을 유치해 채무자의 변제를 간접적으로 강제함을 목적으로 할 뿐, 교환가치의 취득을 목적으로 하지 않는 유치권(留置權)에서는 물상대위의 원칙이 적용되지 않는다. 즉, 물상대위권은 우선변제적 효력이 있는 담보물권에만 인정되는 것이다.
따라서 민법상 질권(質權)과 저당권에만 인정되는 것이나(민법 342조, 370조), 양자간에 작용적 차이가 있으므로 일률적으로 적용되는 것은 아니다 즉, 위에서 보듯이 토지수용에 있어서 토지수용의 목적물인 토지나 건축물에 대한 근저당권자는 물상대위권을 원인으로 물권에 대해 행사하던 근저당권을 보상금인 채권에 대해 압류할 수 있는 권리를 가지게 된다.
그런데 사업시행자인 조합이 근저당권자에게 어떠한 보상의 절차 등을 통지하지 않아 근저당권자가 자신들이 행사할 수 있는 권리에 대해 행사하지 못함으로써 생기는 피해에 대해서 근저당권자인 으뜸저축은행은 조합에게 그에 대한 손해배상 청구를 할 수 있는 것이다.
대법원판례 2011. 7. 28. 선고 2009다35842에서도 “갑 재개발조합의 잘못으로 1차 수용재결이 무효가 되었는데 수용재결의 적법성을 믿은 근저당권자 을이 1차 공탁금에 대해 물산대위권을 행사했으나, 그 후 갑 조합의 일련의 잘못과 을의 2차 공탁금에 대한 물상대위권 행사기회의 상실 사이에 상당인과관계가 있으므로 이에 대한 갑 조합의 불법행위책임이 성립할 여지가 있음에도, 이와 달리 판단한 원심 판결을 파기한다”라고 판시했다.
근저당권자도 협의의 대상자중 한명이다. 보상계획공고의 유무 판단기준(토지보상법 제15조제1항)에서도 또한, 협의 등 모든 보상절차 통지의 상대방으로서도 그 지위가 부여된다. 현금청산자만 중요한 것이 아니라 현금청산 목적물의 소유권 이외의 다른 권리자도 신경써야 하는 이유이다.
