(1) 무허가건축물 소유자의 조합원자격 인정여부
〈도시 및 주거환경정비법〉 제2조 제9호 가목은 재개발조합의 토지등소유자를 ‘정비구역안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자’로 정의하고 있다. 법상 ‘건축물’이라 함은 행정관청의 허가를 받아 신축한 건물을 의미하는 것이며, 무허가건축물은 원칙적으로 관계 법령에 의하여 철거되어야 할 것이므로, 무허가건축물 소유자는 원칙적으로 조합원으로 인정되지 않는다.

 

다만  서울특별시 도시 및 주거환경정비조례는 조례에서 정한 요건을 충족한 무허가건축물을 ‘기존 무허가건축물’로 정의하면서, 위 ‘기존 무허가건축물’의 소유자에 대해 분양대상으로 인정함으로써, 재개발조합의 조합원자격을 인정하고 있다.

 

건설교통부가 보급하고 있는 재개발조합의 표준정관에도 건축물이 무허가인 경우에는 법에 의하여 제정된 시·도조례에서 정하는 기존 무허가건축물로서 자기 소유임을 입증하는 경우에 한하여 그 무허가건축물 소유자를 조합원으로 인정하고 있다(재개발표준정관 제9조 제2항).

 

대법원(1999. 7. 27. 선고 97누4975) 판결은 “무허가건축물은 원칙적으로 관계 법령에 의하여 철거되어야 할 것인데… 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이고, 다만 조합은 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내의 무허가건축물 소유자에게 조합원의 자격을 부여하도록 정관으로 정할 수 있다”고 판시하였다.

 

 

(2) 무허가건축물 소유자의 조합원 자격요건
서울시 조례에 의한 기존 무허가건축물은 아래의 무허가건축물을 말한다(제2조 제1호).
① 1981년 12월 31일 현재 무허가건축물대장에 등재된 무허가건축물.
② 1981년 제2차 촬영한 항공사진에 나타나 있는 무허가건축물.
③ 재산세 납부대장 등 공부상 1981년 12월 31일 이전에 건축하였다는 확증이 있는 무허가건축물.
④ 1982년 4월 8일 이전에 사실상 건축된 연면적 85㎡ 이하의 주거용건축물로서 1982년 제1차 촬영한 항공사진에 나타나 있거나 재산세 납부대장 등 공부상 1982년 4월 8일 이전에 건축하였다는 확증이 있는 무허가건축물.
⑤ 〈공익사업등을 위한 토지등의 취득및 보상에 관한 법률〉 시행규칙 부칙 제5조의 규정에 의한 무허가건축물(사용승인·준공인가 등을 받지 못한 건축물을 포함한다) 중 조합정관에서 정한 건축물(1989. 1. 24. 당시 무허가 건축물로서 정관이 정한 건축물).

 

서울시 조례는 2004년 11월 5일 개정되어 ‘1989년 1월 24일 이전에 신축된 무허가건축물’에 대해서도 조합정관에 의해 조합원 자격을 인정할 수 있는 근거를 마련하였다. 따라서 재개발조합은 조합정관 제정시 1989년 1월 24일 이전의 무허가 건축물의 소유자에게 조합원 자격을 인정할 것인지 여부를 결정하여야 할 것이다.

 

 

(3) 무허가 건물의 요건 및 판단기준
무허가건물은 사회통념상 독립한 건물로서의 구조와 형태를 갖추어야 한다. 독립된 건물로서의 구조와 형태를 갖추었는지 여부는 구조물의 물리적 구조뿐만 아니라 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물상태 등 객관적인 사정은 물론 건축한 자의 의사와 같은 주관적인 사정도 고려하여 판단하여야 한다.

 

대법원(2001. 10. 12. 선고 2000두1591) 판결은 “주택개량재개발조합 정관은 ‘건축물이 무허가인 경우에는 〈서울특별시 자치구 무허가건물 정비사업에 대한 보상금지급 조례〉 적용대상 무허가건축물로서 자기 소유임을 입증하는 경우에 한하여 그 무허가건축물 소유자를 조합원으로 인정한다’라고 규정하고 있고, 위 조례 제3조는 제1호에서 제4호까지 위 조례의 적용대상이 되는 무허가건물의 범위를 규정하고 있음을 알 수 있는바, 무허가로 축조된 구조물이 위 조례의 적용대상이 되는 무허가건물이 되기 위하여는 사회통념상 독립한 건물로서의 구조와 형태를 갖추어야 하는 것이다. 그리고 이를 판단함에 있어서는 구조물의 물리적 구조뿐만 아니라 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물상태 등 객관적인 사정은 물론 건축한 자의 의사와 같은 주관적인 사정도 고려하여 판단하여야 한다”고 판시하였다.

 

 

(4) 무허가건물과 명의신탁
무허가건축물 관리대장상 무허가건축물의 소유자가 제3자의 명의로 신탁한 경우 조합은 공부상의 소유권자, 즉 명의수탁자를 조합원으로 인정하고, 명의신탁자를 조합원으로 인정해서는 아니된다.

 

대법원(1993. 7. 27. 선고 92다49027) 판결은 “무주택자인지 여부는 그것이 원인무효이거나 다른 특별한 사정이 없는 한 공부상의 소유권자를 기준으로 판단하여야 할 것이고, 주택의 명의수탁자는 무주택자에 포함된다고 볼 수 없고 나아가 직장조합의 조합원도 될 수 없다고 보는 것이 상당하다”고 판시한 바 있다.