조합이 시공사와의 공동사업주체로 사업계획승인을 받은 뒤에, 마찰로 공사계약을 해제한 뒤 새롭게 선정된 시공사로 사업계획을 변경하려고 할 경우에 조합은 기존의 시공사와 공동으로 사업계획변경신청을 하여야 하는가, 아니면 새로운 시공사와 변경신청을 하면 되는 것일까에 관하여 알아보도록 하겠다.

▲사안의 개요=서울에 있는 D연립재건축조합은 시공사를 선정하여 조합설립인가를 받은 뒤에 조합과 시공사가 공동사업주체로 하여 사업계획승인을 받았다.

그런 뒤에 시공사가 사업비대여, 이주비대출에 대한 연대보증 등의 자금지원과 사업추진을 하여야 하나 시공사의 대외신인도 부족, 자금력 부족 등으로 사업추진을 하지 못했다. 그러자, 조합은 시공사의 사업수행 능력이 없다고 판단하여 총회에서 시공사와의 계약을 해제하는 결의를 하였다. 그 뒤 새로운 시공사를 선정하여 교체된 시공사로 사업계획승인변경신청을 하여 관할관청으로부터 사업계획변경승인을 득하였다.

▲분쟁의 쟁점=위 사안에 있어서 최초 선정된 시공사는 ①자신이 잘못한 것이 없는데도 조합이 공사계약을 일방적으로 해제하였고, ②사업계획승인에 조합과 최초 시공사가 공동사업주체로 되어 있기 때문에 시공사를 변경할 경우에도 조합과 최초시공사가 함께 날인하여 시공사를 변경하는 신청을 하여야 하는데도 불구하고 조합과 변경된 시공사가 사업계획변경승인신청을 하여 시공사를 변경하는 승인을 득하였기 때문에 무효라고 주장하였다.

이에 반하여 조합은 ①시공사가 이주비 연대보증조차 해 줄 수 없을 정도로 자금력이나 신인도가 없고, 또 사업계획조차 제대로 제시하지 못하는 등 향후 사업을 수행할 능력이 전혀 없으며, ②도급계약은 도급인이 일방적으로 해제할 수 있을 뿐만 아니라, ③시공사를 교체하는 내용의 사업계획변경 승인신청을 할 때에 최초 시공사가 날인하여 조합과 공동으로 신청을 하여야 한다고 하면, 최초 시공사가 어떠한 요구를 하여도 이를 수용하여 합의한 뒤에 변경신청을 할 수밖에 없으며, 만약에 합의가 되지 않을 경우에는 영원히 시공사 교체가 불가능하여 불합리하다라는 점을 들어 반박을 하였다.

▲법원의 판결(고등법원까지)=지금 이 글을 읽는 분들 중에 “바로 우리 조합이 이런 문제점에 봉착해 있다”라고 생각하시는 분들이 많이 계실 것이다.

중소규모의 조합에서는 물론 대규모 조합에서도 시공사와의 공사비협상을 하는 과정에서 한 두번 시공사교체를 생각해 보는 경우가 있고, 또 실제로 시공사가 자금력이 부족하여 사업을 진행하다가 부도가 나거나 사업추진이 더 이상 안되어 고민하고 있는 조합들도 많이 있을 것이다.

이에 대하여 결론적으로 말하면 시공사를 적법하게 교체하고 새로 시공사를 선정한 뒤 조합이 새로 선정된 시공사와 같이 사업주체를 변경하는 사업계획변경승인이 가능하다는 것이 법원의 판결 내용이다.

이러한 쟁점에 있어서는 최초의 판결인 것 같은데, 1심 판결에 이어 2005.11.8. 선고된 고등법원 판결에서도 위와 같은 취지의 판결이 난 것이다.

조금 길지만 판결문의 내용을 적는 것이 훨씬 도움이 될 것 같아 이 판결의 내용을 아래와 같이 요약하여 기재해 본다.

<①원래 재건축조합과 시공자의 관계는 민법상 도급계약의 당사자인 도급인과 수급인의 지위에 불과한 점, ②구 주택건설촉진법에 주택조합이 시공자와 공동으로 사업을 시행하도록 규정한 것은 조합이 시공사와 공동으로 주택건설사업을 시행하도록 함으로써 주택건설사업의 내실을 기하고 그 적정성과 실효성을 유지하기 위한 것이라고 할 것이고, 위 규정이 건설업자인 시공자를 보호하기 위한 규정이라고 볼 수 없는 점,

 ③그런데 재건축조합과 시공자 사이에 분쟁이 발생하여 재건축조합이 종전의 시공자와의 공동사업 약정을 해지하고 새로운 시공자를 선정하여 관할관청에 사업주체의 변경을 내용으로 하는 사업계획 변경승인신청을 하는 경우에 종전 시공자와 공동으로 승인신청을 하여야 한다고 해석할 경우 종전 시공자가 재건축조합에 대하여 불합리한 요구를 하더라도 재건축조합으로서는 이에 응할 수밖에 없고 극단적으로는 시공자를 변경하는 것 자체가 불가능하게 될 수도 있다는 점, ④다만 종전 시공자의 동의가 필요 없고 재건축조합이 단독으로 또는 새로운 시공자와 공동으로 승인신청을 하여야 한다고 해석하는 경우에는 시공자의 지위가 크게 약화될 수 있을 것이지만 이는 민사법상의 손해배상청구 등의 방법으로 해결할 수 있다고 보이고, 민법도 도급인에게 일방적인 계약해제권을 부여하고 있는 점, ⑤재건축사업의 경우 현실적으로는 재건축조합보다는 시공자가 주도적인 역할을 해 왔으나 그로 인한 폐해가 적지 않았고, 그에 따라 도시및주거환경정비법은 제11조에서 사업시행인가를 받은 후에 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정하도록 규정할 뿐 시공자를 공동사업주체로 인정하지 아니한 점 등(판결문에는 이외의 사유도 더 있음)을 종합해 보면, 재건축조합과 시공자 사이에 분쟁이 발생하여 재건축조합이 종전의 시공자와의 사업약정을 해지하고 새로운 시공자를 선정하여 관할관청에 사업주체의 변경을 내용으로 하는 사업계획 변경승인 신청을 하는 경우에는 재건축조합과 종전의 시공자가 공동으로 신청하여야 한다고 볼 것이 아니고, 단지 재건축조합과 새로운 시공자가 공동으로 신청하면 된다고 할 것이다>라고 판시를 하였다.

지금까지 많은 사업장에서는 관례적으로 종전 시공사의 공사포기 각서를 받아오지 않으면 사업주체 변경승인을 관할관청에서 해주지 않아서 어쩔 수 없이 종전 시공사와 합의를 보아 왔다. 그러나 본 변호사가 주장한 거의 대부분의 주장을 받아 들여 준 위 고등법원판결이 앞으로 조합과 시공사와의 관계에 획을 그을 수 있기를 바라는 마음 간절하다.
(www.r119.co.kr 에서 동영상으로도 위 설명을 보실 수 있습니다.) 
<건교부 고문변호사 02-592-9600>