‘갑’ 조합장은 조합 설립 인가 후 총회 결의를 거치지 않고 용역업체를 선정하였고, 이에 구역 내 조합원 중 일부가 ‘갑’ 조합장을 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라 함) 제24조 제3항 제5호, 동법 제85조 제5호 위반을 이유로 형사고소하였고, 항소심까지 벌금형이 선고되었으나 항소심 판결 후 조합설립인가처분이 무효라는 대법원 판결이 확정됨으로 인해서 형사 사건 상고심에서 ‘갑’의 조합 임원 지위를 인정할 수 있는지 여부가 문제가 되었다.

2. 대법원 2012도7190 판결(전원합의체 판결)

가. 다수 의견

‘조합 임원이란 도정법에 따라 정비사업을 시행하기 위해 토지등소유자로 구성돼 설립된 조합이 둔 조합장, 이사, 감사의 지위에 있는 자이며 조합설립인가처분을 받았다 하더라도 처분이 무효여서 처음부터 조합이 설립됐다고 할 수 없는 때에는 조합장, 이사 또는 감사로 선임된 자는 도정법 위반죄의 주체인 조합 임원에 해당하지 않는다’고 판시하면서 항소심 판결을 파기 환송하였다.

나. 반대 의견

‘조합에 대한 설립인가처분이 무효인 경우에도 도정법 상 조합 임원이 금지조항을 위반하여 범죄가 성립할 수 있다. 도정법의 임원 처벌 규정은 조합이 투명하고 공정하게 운영되도록 하기 위해 만들어

진 규정이며 조합원과 조합의 법적 이익이 보호될 수 있기 위해서는 조합의 최종적인 운명과 관계 없이 조합설립인가 시점부터 조합이 지위를 상실하는 판단을 받는 시점까지 또는 조합의 지위가 소멸되는 시점까지 조합 임원의 의무가 존재한다고 해석해야 한다.

조합에 대한 설립인가처분이 무효로 확인됐다고 하더라도 조합이 행정청으로부터 조합설립인가처분을 받아 법인으로 등기한 이상 ’갑‘은 조합의 임원에 해당하며, 조합임원으로서 실체가 부정돼 범죄가 성립하지 않는다고 해석하면 행위 당시의 시점에서 범죄 성립 여부를 확정할 수 없어 부당하다’고 판시하였다.

3. 검토

위 2.항의 반대 의견에 대해서는 3인의 대법관이 다수 의견에 대한 보충 의견을 통해서 재반박을 하였는 바 그 주된 내용은 ‘이 사건은 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 정비사업을 시행할 수 있는 행정주체인 조합이 성립되지 않은 경우로, 일단 조합이 유효하게 성립됐다가 처분이 취소돼 사후적으로 조합의 지위를 상실하는 경우와는 구별돼야 한다.

행정처분이 무효라는 것은 처음부터 아무런 법적 효력이 발생되지 않은 것을 의미하고, 조합으로서의 법적인 실체를 인정할 수 없는 이상 조합의 임원으로서의 실체도 인정될 수 없다.

도정법 상 조합의 임원을 조합설립인가처분이 무효여서 조합이라는 법적 지위를 전혀 인정할 수 없는 경우까지 포함한다고 해석하는 것은 형벌 법규를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하는 것으로 죄형법정주의 원칙에 어긋난다’는 것이다.

생각컨대 반대의견처럼 형벌법규가 명령이나 금지를 담은 행위규범으로서 기능하는 면이 있다고 하더라도, 형사처벌 여부는 형사재판을 통하여 최종적으로 확정되는 것이고, 형사재판에서는 공판절차에서 최종적으로 드러난 법률관계 및 사실관계에 의하여 유죄 여부를 가려야 함은 부정할 수 없을 것이며, 비록 행위 당시에는 행정처분에 의하여 위법성 내지는 가벌성을 가지더라도 그 후 행정처분이 취소되어 최종적으로 위법성 내지는 가벌성이 없는 것으로 확정된 경우에, 행위 당시에 존재하였던 과거의 행정법적 의무 및 그 의무위반을 근거로 처벌할 것인지 아니면 이미 행정법적 의무 및 그 의무위반이 없는 것으로 확정된 상태에 기초하여 무죄로 판단할 것인지 문제될 수 있지만, 과거에 존재하였던 행정법적 의무를 위반한 행위를 처벌할 수 있는 규정이나 근거가 명확하지 아니한 상태에서 과연 이를 처벌하여야 한다는 견해가 타당하다고 할 수 있을지 의문이며 다수의견에 대한 보충 의견이 내세우듯 오히려 죄형법정주의의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 비추어 볼 때에 다수의견과 같은 취지의 해석론 역시 가능하다고 보인다.