행정청의 조합설립인가처분은 조합에 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가진다.

따라서 토지등소유자로 구성되는 조합이 그 설립과정에서 조합설립 인가처분을 받지 아니하였거나 설령 이를 받았다 하더라도 처음부터 조합설립 인가처분으로서 효력이 없는 경우에는, 구 도시정비법 제13조에 의하여 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 가지는 행정주체인 공법인으로서의 조합이 성립되었다 할 수 없다는 것이 대법원 판결의 태도라는 점은 이미 잘 알려져 있다.

그런데 이처럼 조합설립인가 이후 그 조합설립 인가처분이 무효로 확정된 경우 이러한 조합에서 무효로 확정되기 전에 조합장, 이사, 감사로 선임된 자 역시 도시정비법에서 정한 조합의 임원이라 할 수 없는지 여부가 문제되고 있다.

이는 결국 조합임원이 이전에 조합임원으로서 도시정비법에 위반된 행위를 한 경우에도 조합설립인가가 무효로 된 경우에는 도시정비법 위반으로 형사처벌을 할 수 없는 것인지의 문제로 최근 대두된 쟁점이었다.

이에 필자의 법률사무소에서도 위와 같은 사건을 담당하여 대법원 상고심까지 진행되었고 그 결과 최근 대법원 전원합의체 판결(대법원 2014년 5월 22일 선고 2012도7190 전원합의체 판결)이 선고되어 이번호에서는 위 대법원 판결을 소개하고자 한다.    

조합설립인가처분이 무효인 조합의 임원을 도시정비법위반으로 처벌할 수 없다

위 대법원 전원합의체 판결의 결론은 조합설립인가처분이 무효로 확정된 경우에는 그 조합 임원 또한 도시정비법에서 정한 조합임원이라고 할 수 없다는 이유로 조합임원을 처벌하도록 규정한 도시정비법 위반으로는 형사처벌 할 수 없다는 것이다.

즉 대법원은 도시정비법 제85조 제5호 위반죄 또는 제86조 제6호 위반죄는 각 규정에서 정한 행위자만이 즉 조합임원만이 주체가 될 수 있는데, 조합설립인가처분은 조합에 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분이며, 조합이 그 설립과정에서 조합설립 인가처분을 받지 아니하였거나 설령 이를 받았다 하더라도 처음부터 조합설립 인가처분으로서 효력이 없는 경우에는 행정주체인 공법인으로서의 조합이 성립되었다 할 수 없다는 확고한 법리에 비추어 이러한 조합의 조합장, 이사, 감사로 선임된 자 역시 도시정비법에서 정한 조합의 임원이라 할 수 없다고 판단하였다.