도시정비법상 정비사업은 조합설립을 하고 건축심의 후 사업시행인가를 받아 분양신청을 하는 등 일련의 절차를 거쳐 정비사업을 진행하게 된다.
그런데 보통 관할 행정기관으로부터 사업시행인가를 받는 과정에 그 사업시행인가 조건에 도로, 공원을 조성하여 지방자치단체에 기부채납을 하라는 등 조합에 의무를 부담시키곤 한다.
즉 사업시행인가 조건에 조합이 이행해야 할 부담인 부관을 명기하는 경우가 있는데, 이러한 행정청의 부관을 부과함에 있어 그 한계가 없는 것인지, 조합이 부관을 불이행한 경우 사업시행인가의 효력이 어떻게 되는지에 관하여 의문이 아닐 수 없다.
일반적으로 ‘부관’이란 행정행위의 효과를 제한하기 위하여 행정행위의 주된 내용에 부과하여 그 상대방에게 작위, 부작위, 급부, 하명을 명하는 행정청의 의사표시를 말하는 것으로써, 통상적으로 사업시행계획인가 조건에는 대부분 도로, 동사무소, 파출소, 학교용지 등을 기부채납하는 내용이 포함되어 있다.
기부채납을 사업시행인가 조건으로 한 것에 대하여 실무상 이를 ‘조건’이라고 부르는 경우가 많은데, 이는 그 성질상 행정행위의 부관의 하나인 ‘부담’에 해당하고 이러한 ‘부담’은 조건의 내용인 일정한 사실이 성취되면 비로소 효력이 발생하거나 또는 소멸하는 정지조건, 해제조건 등과 구분된다.
그런데 ‘부담’은 처음부터 행정청의 사업시행인가라는 행정행위의 효력이 발생하고, 그 사업시행인가 시 행정청이 부여한 조건의 불이행시 당초 발생한 행정행위의 효력을 당연히실효시키는 것이 아니라 다만 행정청의 철회권이 발생할 뿐이다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89누2431 판결).
따라서 행정청은 사업시행인가 조건 불이행시 그 효력을 소멸시키기 위해서 당해 인가처분을 취소(철회)할 수 있고, 나아가 부담상의 의무불이행을 이유로 그 후의 단계적 조치를 거부하는 것도 가능하다.
대법원 1985. 2. 8. 선고 85누625 판결 ‘적법한 부관이 붙은 사업시행 변경인가를 받은 사업시행자가 그 부관(부담)을 이행하지 아니한 경우 관할 행정청이 사용승인신청을 거부한 사안’에서 “적법한 부관이 붙은 사업시행인가를 받은 사업시행자가 그 부관을 이행하지 아니한 경우에는 인가받은 사업시행계획대로 완료되지 아니한 경우로서 사용검사를 받을 수 없다” 라고 판시하고 있다.
그러나 도시정비법상 조합에 대한 사업시행인가 조건으로 붙은 부관도 그 한계가 있는데, 행정청이 사업시행인가 시에 기부채납 등을 조건으로 한 부관의 내용이 적법하고 당해 정비사업자가 이행가능 하여야 하며, 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고, 행정처분의 본질적 효력을 해하지 아니하는 한도의 것이어야 한다.
그러므로 조합에게 부과한 사업시행인가 조건이 부관의 한계를 넘어서는 하자가 있거나 법률상 직·간접적으로 위배되었거나 비례의 원칙에 반하여 위법하여 무효 또는 취소사유가 되는 경우에는 행정쟁송의 방법으로 이를 다툴 수가 있을 것이다.
