재건축사업에 있어서 관할청에 입주자 모집공고 승인을 받으려고 하는 경우에는, 아파트 사업부지에 대한 소유권을 확보하고 주택도시기금법 제16조에 따른 주택도시보증공사(구 대한주택보증주식회사,이하 같음)의 분양보증을 받아야 한다.
이 때 사업부지에 대한 소유권 확보가 반드시 분양보증을 하는 주택도시보증공사를 수탁자로 하여 신탁하여야만 하는지, 아니면 사업주체인 정비사업조합을 수탁자로 하여 신탁해도 무방한지 의문이 제기된다.
도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)제50조 제5항은 사업시행자는 공급대상자에게 주택을 공급하고 남은 주택에 대하여는 제1항부터 제4항까지에 따른 공급대상자 외의 자에게 공급할 수 있는데, 이 경우 주택의 공급방법·절차 등에 관하여는 주택법 제38조를 준용하고, 주택법 제38조 제1항 제1호에서는 사업주체가 입주자를 모집하려는 경우에는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장의 승인을 받도록 하고 있다.
또 주택공급에 관한 규칙 제7조 제1항에서는 사업주체가 주택이 건설되는 대지의 소유권을 확보하고, 주택도시기금법 제16조에 따라 설립된 주택도시보증공사로부터 분양보증을 받으면 착공과 동시에 입주자를 모집할 수 있도록 규정하고 있다.
나아가 주택분양 보증서를 발급받기 위해서는 사업시행자인 조합이 모든 사업부지의 소유권을 확보하고, 주택법 제40조 제1항에 따라 사업주체는 사업계획승인을 받아 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 대지에 대하여는 “입주자 모집공고 승인 신청 이후부터 입주예정자가 그 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간 동안 입주예정자의 동의 없이 대지에 양도 또는 제한물권을 설정하거나 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등 소유권에 제한을 가하는 일체의 행위를 할 수 없다”라고 하는 일종의 처분제한의 (부기)등기를 하도록 강행규정을 두고 있다.
그런데 주택법 제40조에 따른 금지사항의 부기등기에 관하여, 헌법재판소는 “부기등기 후의 사업대지의 양수, 제한물권의 설정 또는 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등은 효력이 없음을 명시함으로써 부기등기 후에 사업주체의 재무상황 등이 악화되어 사업대지의 양수, 제한물권을 설정하거나 사업주체의 일반 채권자들에 의한 압류 등으로 인하여 피해를 입는 사례가 빈번하여 강제집행을 하려는 채권자들의 채권에 우선하여 입주예정자들을 보호하기 위해 입법적으로 해결하기 위한 규정이다”라고 판시하고 있다(2002. 2. 28. 2001헌바73도).
그러므로 입주자가 주택의 완공 전에 분양대금을 납입하는데 따른 위험과 손해를 예방할 수 있고, 주택공급의 안정성과 투명성을 제고하여 주택공급 질서를 유지하고 입주자를 보호하기 위하여 위에서 언급한 헌법재판소의 견해와 같이 주택법상 부기등기와 동일한 입법목적을 달성할 수 있다면 그것으로 분양보증을 받는데 아무런 문제가 없다.
따라서 주택법 제40조 제3항 단서 및 동법 시행령 제45조 제3항에서는 “조합원이 조합에 대지를 신탁한 경우”에는 부기등기가 필요 없는 것으로 규정하고 있다.
