대법원은 “집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제3항, 제4항에 의하면 재건축의 결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항과 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항을 정하여야 하고, 위와 같은 사항은 각 구분소유자 간의 형평이 유지되도록 정해야 된다고 규정하고 있으므로, 재건축의 결의가 위와 같은 사항에 관하여 각 구분소유자 간의 형평에 현저히 반하는 경우에는 이러한 재건축 결의는 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다(대법원 2005다11404)”라고 판시하여 그 법리를 확인하고 있다.
위 기준과 관련하여 재건축조합이 기존 상가와 공동주택을 철거하고 그 대지위에 새로운 아파트를 건축하는 사업을 시행하기 위하여 설립되었는데, 사업부지의 약 8.5%가 상가소유자의 소유임에도 상가를 신축하지 않는 내용으로 사업계획서를 작성했고, 상가소유자들은 이는 구분소유자들의 형평에 반하여 무효라며 소송을 제기했다.
1심에서는 서울시 개발기본계획상 근린생활시설을 건립할 수 없는 것으로 정해져 있고, 위 상가소유는 구분소유가 아니라 공유로 되어 있어 동별 동의요건을 갖추지 않아도 되는 등의 사유로 형평에 반하지 않는다고 했다.
2심에서는 개발기본계획이 상가(근린생활시설)를 건축할 수 없고, 그 내용을 관할관청으로부터 회신 받았다고 하더라도 도시정비법이 제정되기 전에 수립된 것으로서 변경의 필요성이 높으므로 이를 변경하는 노력을 했어야 하므로 이와 같은 노력을 하지 아니한 채 상가소유자가 합리적인 이유없이 상가를 배정받지 못하고 주택을 배정받거나 현금청산 하여야 하는 사업계획은 현저히 형평에 반한다고 판단했다.
이와 같은 판결 내용은 재건축조합을 설립할 때 구분소유자의 형평이 유지되도록 사업계획을 작성해야 하되, 이를 위하여 구 주택건설촉진법의 개발기본계획이나 도시정비법의 정비계획 등의 내용을 살펴 관할관청으로부터 현재 내용에 대한 유권해석을 받는 것으로 부족하고, 이를 변경하여 구분소유자간 형평을 유지할 수 있는 가능성이 있다면 이를 변경하려는 노력을 통하여 구분소유자간의 형평을 유지한 사업계획을 작성할 부담을 조합에 지우는 것이다.
물론 사안의 경우 결과적으로 구분소유자들의 불이익을 부당하게 강요했다고 볼 여지가 없지는 않다.
그러나 현실적으로 재건축조합은 그 설립시에는 도시정비법에 대한 전문적인 지식이 부족한 점은 차치하고서라도 도시정비법 제75조 등에 따라 관할관청의 감독에 응할 의무가 있는 조합이 관할관청이 정한 정비계획을 변경할 것을 의욕하기는 상당히 어려웠을 것이라는 점과 각 구분소유자의 실질적인 불이익을 조합집행부 등이 사전적으로 형량하기 어렵고 각 구분소유자들의 이익이 상반될 경우 누구의 이익을 위하여 정비계획 등을 변경하여야 할지 판단할 근거가 명확치 않은 점을 고려할 때, 구 주택건설촉진법상 개발기본계획을 적극적으로 변경하지 않은 점을 들어 조합설립인가의 하자가 중대하고 명백하다고 한 것은 사업 진행의 실제가 적극적으로 고려되지 않은 면이 있는 것으로 판단된다.
