정비사업조합은 조합장의 임기가 만료된 경우 대의원회의의 사전심의를 거쳐 조합장을 새로 선출하여야 한다. 그 선출방식은 연임방식에 의할 수도 있지만 선출방식에 의할 수도 있다. 최근 이와 관련하여 법정대의원수를 충족하지 못한 채 대의원회의의 사전심의가 이루어지고 이를 기초로 조합장 선출총회까지 행해진 경우 그 조합장선출총회의 효력을 어떻게 보아야 하는지 논란이 일고 있다.

우선 법정대의원수를 충족하지 못한 채 이루어진 대의원회의의 효력은 어떨까. 대의원회는 토론과정에서 충분히 다른 사람들을 설득할 수 있는 회의체이기 때문에 한사람이 아흔아홉사람을 설득하여 결의결과를 바꿀 수 있다.

따라서 총회의 권한대행기관으로서 조합원의 대표성을 확보하도록 하기 위한 이와 같은 대의원회의 의의 및 취지 등에 비추어 법정대의원 최소 인원수에 관한 도시 및 주거환경정비법 제25조제2항의 규정은 공익의 요청에 의한 강행규정이라고 할 것이다.

결국 법정대의원 수에 미달하는 대의원회에서 이루어진 결의는 특별한 사정이 없는 한 중대한 하자가 있어 무효로 보아야 한다. 대구고등법원도 이와 같은 취지에서 법정대의원수가 미달한 채 이루어진 대의원회 결의를 무효로 판시한 바 있다.

그런데 대의원회가 총회권한대행기관이 아니고 총회에 상정할 안건의 사전 심의기구인 경우는 어떨까. 이 경우는 대의원회 고유권한이므로 달리 보아야 한다는 견해도 있다. 그러나 대의원회가 총회권한을 대행하느냐 고유권한을 행사하느냐에 따라 대의원회 결의의 효력이 달라질 특별한 이유가 없다. 도정법 제25조제2항이 의결내용에 따라 강행규정이 되거나 임의규정이 될 수는 없다.

다만 법정대의원수가 부족한 상태에서 대의원회결의가 이루어지고 이에 터잡아 조합원총회까지 의결이 이루어진 경우는 이와 같은 법정대의원 수 미달의 대의원회 결의의 하자가 총회 결의를 무효로 할 만한 중대한 절차상의 하자인지 문제될 수는 있다.

통상 조합규약에는 조합에 대의원회를 두어 대의원회의에서 총회 부의 안건에 관하여 사전 심의·의결하도록 하고 조합의 사무를 집행하기 위한 이사회를 두어 총회 및 대의원회에 상정할 안건을 심의·의결하도록 규정하고 있다. 정비사업조합에 있어서 조합원총회는 최고의사결정기관으로 총회의 다수결은 모든 조합원을 구속하는 반면 위와 같은 대의원회 및 이사회의 심의·의결은 단체 내부의 의사결정에 불과하므로, 설령 안건을 상정함에 있어 대의원회의 및 이사회의 심의·의결을 거치지 않았다고 하더라도 이는 총회의 결의를 무효로 할 만한 중대한 절차상의 하자라고 보기 어렵다 서울고등법원도 같은 입장이다.

따라서 조합장의 임기가 만료되어 새로이 조합장선출총회를 개최하였는데 법정대의원수가 부족한 채로 대의원회 사전심의가 이루어졌다 하더라도 조합장선출총회의 결의는 유효하다고 보아야 한다.

나아가 이와 같은 경우에 조합장선출총회에 따른 중대한 하자가 있음을 이유로 조합장선출총회의 효력정지를 넘어 조합장 직무정지가 가능할까. 대법원은 민법상 법인의 이사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었거나 사임하였음에도 불구하고 그 후임 이사의 선임이 없거나 또는 그 후임 이사의 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효이고, 남아 있는 다른 이사만으로는 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기 만료되거나 사임한 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 때에는 구 이사는 후임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다고 보고 있다.

그런데 조합장은 도정법 제22조제1항에 따라 조합을 대표하므로 조합장만이 민법상의 이사에 해당한다.
따라서 조합장선출총회가 무효인 경우 조합에는 임기가 만료된 조합장만이 존재할 뿐 법인의 대표자가 없게 되어 정상적인 법인활동을 할 수 없게 된다.

조합표준정관은 이와 같은 점을 고려하여 ‘임기가 만료된 임원은 후임자가 선임될 때까지 임원의 직무를 수행’하도록 하고 있다. 결국 조합장선출총회가 무효라 하더라도 총회에서 다시 선출된 종전 조합장은 여전히 직무수행권을 갖게 된다. 그러나 항상 그런 것은 아니다. 종전 조합장으로 하여금 조합의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 직무수행권을 박탈할 수 있다.

이와 같은 경우에는 총회효력정지를 넘어 직무정지도 가능하다. 그러면 이와 같은 특별한 사정이란 무엇일까. 이른바 독직사건으로서 뇌물죄나 조합에 대해 횡령이나 배임행위를 한 경우가 이에 해당할 것이다. 서울남부지방법원도 이와 같은 취지에서 판시한 바 있다.

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